Trabajo expuesto en el Seminario sobre Discriminación de Género, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, titulado "Chile dentro del Closet", los días 17 y 18 de Mayo de 2010.
PRESENTACION:
En primer término, quisiera felicitar al Centro de Estudiantes de la Universidad de Chile por esta interesante actividad de reflexión y, espero, propuestas sobre la discriminación de género, y además agradecerles la invitación formulada.
En esta ocasión, quisiera abordar el problema de la Discriminación (y del derecho a la no discriminación) desde un prisma esencialmente conceptual, especialmente luego de estudiar el Proyecto de Ley, que en estos momentos se encuentra en el Senado de la República en segundo trámite constitucional, precisamente sobre Discriminación.
El referido Proyecto de Ley fue presentado en Marzo de 2005 a la Cámara de Diputados, por Mensaje del ex Presidente Ricardo Lagos. En un primer momento, la iniciativa fue recogida con júbilo por muchas personas, bajo la convicción de que se trataría de un paso importante para una real igualdad de trato entre todos los chilenos.
Sin embargo, muchos defectos técnicos del proyecto, algunos resueltos, otros acentuados durante la tramitación legislativa, nos provoca, creemos, fundados temores acerca de la verdadera utilidad del mismo. Es más, quizás muchos de los temas que quiera resolver, terminen profundizándose con más fuerza, generando el efecto inverso al buscado.
El proyecto de ley contemplaba originalmente nueve artículos, divididos en tres títulos. El primero versaba sobre disposiciones generales, destacando el objeto de la ley, los deberes del Estado en materia de garantía de este derecho, y algo que vamos a tratar de desarrollar in extenso, como era un concepto de discriminación, el cual operaría sólo “para efectos de esta ley”. El título segundo consagraba una acción especial de no discriminación, muy similar a la acción constitucional de protección del artículo 20 de la Carta Fundamental, mientras que el título tercero modificaba el artículo 12 del Código Penal, agregando una nueva agravante que se refería a la comisión del delito por una motivación discriminatoria.
Luego de un arduo debate parlamentario, el cual por razones de tiempo me veo impedido de desarrollar, la iniciativa fue aprobada con modificaciones por la Cámara de Diputados.
En la actualidad, el proyecto en cuestión ha sido objeto de dos informes por parte de la respectiva Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado, y todo dice que de ser aprobado en segundo trámite constitucional, lo será con nuevas indicaciones, por lo que sin duda, tendremos que pasar no solo a un tercer trámite nuevamente ante la Cámara Baja, si no que además con una muy posible intervención de la Comisión Mixta.
La nueva redacción del proyecto mantiene a grandes rasgos la misma estructura original, destinada a la definición del objeto de la ley, y en específico, a la definción misma de discriminación, conservando la acción de reclamación ante la Corte de Apelaciones, pero ampliando las modificaciones a otros cuerpos legales, dentro de las cuales destacamos especialmente, la inclusión de un nuevo tipo penal al código del ramo, referido a que quien promueva el odio u hostilidad en contra de una persona o un grupo de personas en razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad, será penado con multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales, agregándose que en caso de reincidencia, se podrá elevar la multa hasta doscientas unidades tributarias mensuales.
Tal como lo anuncié, quisiera especialmente detenerme en el concepto de discriminación que nos proporciona este último informe presentado por la Comisión de Derechos Humanos del Senado.
En este documento, el artículo 2ª del proyecto estaría diciendo lo siguiente: Para los efectos de esta ley, se entenderá por acto o conducta de discriminación arbitraria toda forma injustificada de distinción, exclusión, restricción o preferencia, cometida por agentes del Estado o particulares, que prive, perturbe o amenace el ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución Política de la República, en la ley, así como en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando aquellas se encuentren fundadas en motivos de raza o etnia, nacionalidad, situación socioeconómica, lugar de residencia, idioma, ideología u opinión política, sindicación o participación en asociaciones gremiales, sexo, género, orientación sexual, estado civil, edad, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad.
Sobre este particular, nos parece que debemos advertir que cualquier concepto que se entregue sobre el derecho a la no discriminación exige, previamente resolver cuestiones de primera importancia, y que trataré de ir abordando en este trabajo.
Algunas de estas cuestiones son las siguientes:
1°. ¿El Derecho Fundamental al que aludimos es el Derecho a la No Discriminación, o el Derecho a la No Discriminación Arbitraria?
2° ¿Cuáles son las conductas precisas o modalidades que pueden implicar discriminación?
3° ¿Es necesario incorporar criterios de distinción preliminarmente prohibidos o lo que la doctrina denomina “conductas sospechosas de discriminación”?
4° ¿Debe identificarse un especial resultado de la conducta discriminatoria?
5ª ¿Cuáles son los sujetos involucrados dentro del derecho a la no discriminación?
Trataremos, pues, de ir resolviendo estas cuestiones, una por una.
PRIMERO: ¿El Derecho Fundamental es el Derecho a la no discriminación, o el derecho a la no discriminación arbitraria?
El proyecto original del Presidente Lagos definía simplemente “discriminación”, mientras que la propuesta de la Comisión de Derechos Humanos del Senado alude a “discriminación arbitraria”.
Así, hablaremos que el término discriminación puede ser usado derechamente como un “desvalor”, entendiendo que es discriminación aquellas diferenciaciones injustas, o bien, bajo un criterio neutro, vale decir, como cualquier distinción, para lo cual será imprescindible agregar necesariamente la expresión “arbitraria”.
Definir una u otra opción pasa, lisa y llanamente por un acuerdo, un convencionalismo técnico. La propia Real Academia de la Lengua española, nos dice que discriminar es tanto “Seleccionar excluyendo”, como “Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”, por lo tanto, al menos desde un punto de vista gramatical, tanto el uso neutro del término, como el que alude a un grado de ilegitimidad, son igualmente válidos.
Nuestro Constituyente tampoco ha tomado clara posición sobre el particular. El artículo 19 N. 2 no habla de discriminación, sino de diferencias arbitrarias. El art. 19 N. 22, aparentemente utiliza una versión neutra de discriminación, cuando asegura a todas las personas el derecho a la no discriminación arbitraria en el traro que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Como se ve, aquí la norma tuvo que agregar la expresión “arbitraria” para tipificar la conducta prohibida del Estado y sus organismos. Sin embargo, mucho más adelante, nos encontramos con una norma inversa, cuando, a propósito del Banco Central, se establece que él no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación con las personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza (art. 109).
De otro prisma, la Convención Americana de Derechos Humanas indica en su art. 24 que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. La misma redacción se observa, en lo pertinente, en el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También quedan prohibidas todas las formas de discriminación, tanto en la Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación racial, como en la Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, ambas de las Naciones Unidas, de los años 1965 y 1979, respectivamente. De esta forma, en el derecho internacional, aparentemente la palabra discriminación encerraría per se, un sesgo de ilegitimidad, por lo que no sería necesario identificarla además, como “arbitraria”.
De esta forma, en definitiva, nos parece que si bien puede parecer redundante hablar de “discriminación arbitraria”, especialmente a la luz del sentido que le da el derecho internacional a la palabra discriminación, puede perfectamente ser empleado en un sentido neutro, a nivel interno. No vemos mayor problema en ello. En definitiva, esta determinación pasa por acordar un convencionalismo, una definición consensuada que, como tal, no es técnicamente correcta ni incorrecta.
SEGUNDO: ¿Cuáles son las conductas precisas o modalidades que pueden implicar discriminación?
Otro aspecto que es necesario determinar al momento de definir lo que debemos entender por el derecho a la no discriminación, se refiere al o los verbos rectores de lo que pudiéramos llamar “el tipo discriminación”.
El proyecto de ley en análisis, utiliza cuatro verbos rectores, a saber:
- Distinguir, que es lo que podríamos llamar la conducta genérica, la más amplia (puesto que entendemos que las demás, son derivadas de esta), y que se refiere a diferenciar a personas, sobre la base de una particularidad determinada.
- Excluir, referido a quitar a alguien de un lugar legítimo que ocupa o que debiera ocupar.
- Restringir, que implica reducir los beneficios de un derecho a menores límites, y finalmente,
- Preferir, que se traduce en conceder ventajas o derechos a alguien, en comparación con otro.
Tanto el proyecto original, como el aprobado por la Comisión de DDHH del Senado incluyen las cuatro conductas antes indicadas, situación que no descubrimos naturalmente en nuestra Carta Fundamental, la cual sólo alude a que la autoridad no podrá establecer diferencias arbitrarias.
TERCERO: En la definición de discriminación, ¿es necesario incorporar criterios de distinción preliminarmente prohibidos o lo que la doctrina denomina “conductas sospechosas de discriminación”?
Este es uno de los problemas más complejos de resolver, ya que en algunas ocasiones, el constituyente o el legislador han optado por prohibir en términos genéricos, cualquier discriminación haciendo uso de conceptos jurídicos indeterminados como los de arbitrariedad o de dignidad, sin necesidad de identificar con mayor precisión, criterios de distinción.
Sin embargo, la tendencia ha sido ir incorporando criterios de diferenciación que queden prohibidos a priori, a menos que se compruebe su licitud. Aquí hablamos por ejemplo de distinciones sobre la base de raza, sexo, edad, género u origen nacional, por mencionar algunos ejemplos.
O sea, constituyen estándares que producen como efecto jurídico principal, alterar el onus probandi o carga de la prueba. Vale decir, las distinciones que recaigan sobre la base de estos elementos, son en principio, ilegítimas e injustas, a menos que se comprueben criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
De allí también que la doctrina los identifique como “criterios sospechosos de discriminación”, correspondiéndole al ejecutor de tales diferencias, probar que ellas se atienen a razones de justicia.
Establecer criterios sospechosos, además, sirve como guía para el propio juez llamado a dar protección a una víctima de discriminación, bajo la fórmula de un control estricto de proporcionalidad, puesto que en el evento que la diferencia sea hecha a partir de estos elementos, será considerada desde ya como ilegítima, sin que pueda el órgano jurisdiccional eludir el expreso mandato normativo, a menos que, reiteramos, pueda comprobarse la legitimidad de la distinción.
Sin embargo, de establecerse criterios de diferenciación prohibidos, siempre será importante que ellos no revistan un carácter taxativo o de numerus clausum.
Al respecto, por ejemplo, el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone que “(…) la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, donde precisamente esta última expresión (“cualquier otra condición social”), le da el carácter de “cláusula abierta”.
Sobre el particular, la profesora Patricia Palacios Zuloaga en su libro editado por esta Facultad “El derecho a la no discriminación”, se muestra especialmente partidaria de cláusulas abiertas, tal como la descrita. “La cláusula abierta –dirá la académica- es lo que mantiene a este artículo vivo en el tiempo, lo que le permite seguir al servicio de las personas aun cuando cambian con el tiempo las formas de vivir, y las formas de discriminar [protegiéndonos de ese modo por futuros] criterios de discriminación que hoy nos cuesta imaginar”.
La definición propuesta por la Comisión de Derechos Humanos del Senado establece una sui generis cláusula abierta, puesto que no opta por la tradicional fórmula de clausura (COMILLAS) “o cualquiera otra condición social o individual”, sino que luego de definir acto o conducta de discriminación arbitraria, señala que ella operará “en particular cuando se encuentren fundadas en”. Esta es la redacción que, por ejemplo, también emplea la Constitución europea de 1984. No concordamos del todo con esta expresión para Chile. Creemos que considerando nuestra realidad, dicha mención puede llegar a abrir un peligroso flanco por el que los Tribunales, erradamente por cierto, entiendan que la frase “en particular” debe entenderse como una especificación taxativa de criterios de evaluación, y no como numerus apertus, que es lo que correspondería.
En lo relativo a discriminaciones de carácter sexual, que es el tema que convoca al presente seminario, el proyecto original diferenció algunas situaciones análogas, lo cual de acuerdo a lo señalado en el mensaje del ex Presidente Lagos se efectuó para evitar discusiones sobre si están o no comprendidas dentro de la discriminación. Así, el proyecto separa el criterio del sexo, del género y de la orientación sexual. Lo mismo hace respecto de la religión y la creencia; del idioma y la lengua.
CUARTO: ¿Debe identificarse un especial resultado de la conducta discriminatoria?
Me parece que este punto debiera ser uno de los más importantes a debatir, y curiosamente ha sido uno de los menos tratados en la discusión parlamentaria.
Estimo que determinar claramente esto es clave para darle –o no– al derecho a la no discriminación, el carácter de derecho fundamental autónomo, en los términos que trataremos de explicar a continuación.
Sobre este particular, existen dos formas distintas para conceptuar el derecho a la no discriminación.
Una primera forma de definir a la discriminación es asociándola con el legítimo ejercicio de otros derechos fundamentales. Así ocurre por ejemplo con la Convención Internacional sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, para la cual, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
Una situación similar opera en la Convención sobre eliminación de toda discriminación racial, donde ésta se referirá a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.
Entendemos que ambas menciones en los tratados ya anotados se vincula con ser convenciones sobre derechos específicos, donde el esfuerzo por delimitar el contenido de la discriminación y del derecho negativo de la no discriminación ha de ser mayor.
La segunda forma de definir al derecho a la no discriminación es entendiéndola como derecho autónomo, sin referencia a otro derecho.
Esta es la opción adoptada por casi la totalidad de las Constituciones nacionales en Latinoamérica, como también por los Tratados Internacionales de carácter general. Así lo prescribe, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 26) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para la cual, según su art. 24, “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
Entonces, a la luz de estas definiciones, bien podríamos preguntarnos ¿es el derecho a la no discriminación un derecho por sí mismo, independiente de la eventual violación de otros derechos?, o bien, ¿es un derecho necesariamente asociado a otro, entendiendo por tanto que sólo hay discriminación cuando el trato diferenciado afecta el ejercicio de otros derechos?
Creo que aquí estamos en un tema crucial, del que no debemos despreocuparnos. Pensemos en aquellos casos en los que la discriminación opera sólo a nivel de un trato de palabra, como lamentablemente hemos apreciado en los últimos días en el hemiciclo de nuestra Honorable Cámara de Diputados. Allí, posiblemente pudiéramos indicar que hubo discriminación en contra del parlamentario aludido como “ladrón y cola” por su colega, aun cuando en estricto rigor no hay afectación directa de algún otro derecho constitucional o internacionalmente protegido.
Nos parece que Chile debiera optar en una norma genérica, como es en la Ley sobre Discriminación que se discute en el Congreso, por una definición que asuma el derecho a la no discriminación como derecho autónomo. Ello, por cuanto, como derecho fundamental que es, su sola vulneración afecta un valor subyacente a todo derecho humano, como es el valor de la dignidad intrínseca de todo ser humano.
Sujetar la definición de un derecho, a la violación de otro, simplemente significa anular al primero, haciéndolo desaparecer, afectándolo directamente en su núcleo esencial, en clara violación del artículo 19 numeral 26 de la Carta Fundamental.
Por todos estos motivos, en este punto, no coincidimos con el concepto de discriminación arbitraria, proporcionado por el proyecto aprobado por la Comisión de DDHH del Senado, para quien sólo habrá discriminación cuando las diferencias “priven, perturben o amenacen el ejercicio de los derechos” establecidos en la Constitución, en la ley, o en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Me parece que la Sociedad Civil, en especial las agrupaciones que luchan en contra de la discriminación debieran procurar que tal definición no sea finalmente aprobada por el Legislativo en los términos aquí enunciados, puesto que todo esfuerzo sobre el particular puede quedar transformado virtualmente, en letra muerta.
Ha de entenderse que la discriminación opera, simplemente cuando las distinciones vulneran la dignidad del ser humano, correspondiéndole al juez de la causa definir cuándo, en concreto, se produce cada afectación de este derecho.
QUINTO: ¿Cuáles son los sujetos involucrados dentro del derecho a la no discriminación?
Si pensamos en el derecho a la no discriminación desde una perspectiva iusfundamental, debiéramos hablar de un sujeto activo, vale decir de un titular del derecho y de un sujeto pasivo, o sea, del obligado a respetar y proteger el derecho.
Desde una perspectiva de sujeto activo, debiéramos señalar que en principio, todos los seres humanos o personas naturales son titulares del derecho a la igualdad ante la ley, y consecuencialmente con ello, también del derecho a la no discriminación. No es éste el momento de definir si las personas jurídicas son o no titulares, en general, de derechos fundamentales, pero sí creemos que es posible garantizarles ciertos estándares de seguridad para desempeñarse en igualdad de condiciones dentro del ámbito en el cual se desenvuelvan (distinguiendo por lo tanto lo que es un derecho fundamental en sentido puro, de lo que es una garantía constitucional). Pero lo que es muy importante establecer es que el derecho a la no discriminación no sólo tiene una dimensión individual en el sentido que estén prohibidas las diferencias arbitrarias entre personas singulares, sino que también deben estar prohibidas las discriminaciones en contra de grupos o categorías de personas, todo ello bajo la lógica de un concepto sociológico de igualdad, y no meramente personalista. Este concepto sociológico ha sido recogido por nuestro Constituyente cuando dispone que en Chile no sólo no hay personas privilegiadas, sino que tampoco hay grupos privilegiados.
Respecto del sujeto obligado, el tema es bastante más complejo y perfectamente la cuestión ameritaría creo yo, otro seminario. ¿Puede establecerse en términos absolutos que un privado, que una persona particular, se encuentra impedida de hacer diferencias arbitrarias, entendiendo estas últimas, como las meramente potestativas, las caprichosas, las antojadizas, las provenientes del mero gusto, aquellas sin sustento racional ni lógico? De ser así, ¿podría yo optar por ir a tomarme todos los días un café a un local, donde los precios son notablemente más altos que en el resto de la competencia, por el sólo hecho de que allí atiende una dama cuya sonrisa me encanta? ¿Alguien me podría impedir venderle mi auto o mi mascota a una persona y no a otra, simplemente porque tengo la corazonada de que aquélla les dará mejor cuidado? ¿Puede la ley impedir a que las personas tomen algunas decisiones por simple instinto?
Nuestra Carta Fundamental, por mucho que pareciera consagrar el efecto horizontal de los derechos, al establecer en su art. 6º inciso segundo que los preceptos de esta Constitución obligarán a los titulares e integrantes de los órganos del Estado, como también a toda persona, institución o grupo; no es menos cierto que en el numeral 2 del artículo 19 de la Carta Magna, establece sólo que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, guardando absoluto silencio sobre si los particulares se encuentran también impedidos de incurrir en tales distinciones.
Creo que hay que ser particularmente minucioso en la decisión de si los privados también quedan sometidos a respetar el derecho a la no discriminación, y quizás esta verdadera ley de bases no sea la instancia para definirlo.
Me parece que es perfectamente compatible con los principios de dignidad y de libertad de todo ser humano que la primera frase de la Constitución establece, el dejar espacios de autonomía deliberativa en cada sujeto. Hay cierta laxitud en las decisiones que arbitrariamente cada individuo adopta en el curso de su vida. Regular ese ámbito de determinación puede terminar restringiendo a tal punto el campo de acción del individuo que perfectamente podrían dañarse otros derechos tan fundamentales como el que analizamos, tales como la libertad de conciencia y de pensamiento, la libertad de expresión, o la libertad de reunión o de asociación.
Ahora bien sobre los sujetos activos, la definición de discriminación proporcionada por el proyecto de ley aprobado por la Comisión de DDHH del Senado, pareciera hacerlo inclusivo tanto para personas naturales como jurídicas, y también para grupos, puesto que en rigor no distingue en cuanto a titulares del derecho.
No ocurre lo mismo respecto de los sujetos obligados o pasivos, puesto que señala explícitamente que habrá discriminación cuando ésta sea cometida “por el Estado o por particulares”. Esto último nos parece especialmente peligroso, y digno de una reflexión mayor o bien, propio de regulaciones particulares en ámbitos específicos del desarrollo de la vida humana.
CONCLUSIONES:
A modo de conclusión, y ya para finalizar, creemos que hay muchas cuestiones que deben ser afinadas en el concepto final de discriminación que nos proporcionará la ley en comento. En especial las que tienen que ver con dejar lo suficientemente claro que los criterios prohibidos de diferenciación señalados en la misma, constituyen un catálogo abierto y que es posible sostener la ilicitud de otras distinciones arbitrarias basadas en criterios no expresamente previstos en el referido concepto.
También creo que debiera eliminarse como parte integrante de la definición, la necesidad de que la discriminación sea arbitraria o injusta, sólo cuando cause privación, perturbación o amenaza a otro derecho. Ello, por cuanto puede hacer perder la eficacia del derecho a la igualdad, por someterlo innecesariamente a la violación de otra facultad jurídicamente protegida.
Y por último, creo que debiera omitirse a los particulares como sujetos obligados por el derecho a la no discriminación, estableciendo en su lugar una cláusula de reenvío a otros cuerpos normativos, en términos tales como que quien tiene prohibido introducir diferencias arbitrarias será el Estado “sin perjuicio de las demás disposiciones contenidas la Constitución o las leyes en que se prohíba un trato discriminatorio por parte de los sujetos privados”.
Con todo ello, posiblemente tengamos aprobada, cuando corresponda, una ley efectivamente útil y efectiva para todos los ciudadanos, y no un retroceso, un guiño a los permanentemente desplazados, pero que no logra resolver las profundas e injustas diferencias que nuestra sociedad ha ido trazando durante toda nuestra vida republicana entre sus miembros.
Muchas gracias.
