BIENVENIDOS

El presente blog es un intento por difundir algunas ideas básicas en torno al Derecho Constitucional chileno, y su contenido está hecho básicamente por apuntes de clases de las cátedras del profesor Hugo Tórtora Aravena(*).

Su uso está autorizado, previa cita.

Sus comentarios serán siempre bienvenidos.

(*) Hugo Tórtora Aravena es Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Valparaíso, Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad de Talca, y Profesor de Derecho Público de las Universidades Andrés Bello y Santo Tomás, sedes Viña del Mar (hugotortora@gmail.com)

viernes, 9 de julio de 2010

03 - JUSTICIA CONSTITUCIONAL - EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL TC CHILENO


LECCIÓN N° 9:
CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD OBLIGATORIO DE PRECEPTOS LEGALES


32.- Observación previa: generalidades en torno al Control de Constitucionalidad

El control de constitucionalidad consiste en un procedimiento por el cual se evalúa, mediante un examen comparativo que puede hacerse de un precepto jurídico, de un proyecto de tal, o de la aplicación del mismo a un caso concreto, en relación con la Constitución, de manera de establecer su conformidad o disconformidad, tanto en el fondo como en la forma, con dicha Constitución.
El control de constitucionalidad pasa a ser, por lo tanto, una actividad indispensable para asegurar el principio de Supremacía Constitucional, de modo de verificar que, efectivamente las normas sean constitucionales tanto en el fondo como en la forma, en los términos que ya hemos estudiado .
Este control debe ser desarrollado por uno o más órganos del Estado, según el modelo de justicia constitucional que de adopte por las Cartas fundamentales de cada Estado .
La doctrina reconoce, principalmente dos clases de controles de constitucionalidad, a saber:

(a) Control de constitucionalidad Preventivo (también llamado “ex – ante” o “a priori”).
Es aquel que se realiza antes que la norma examinada entre en vigencia, por lo que se analiza en rigor, un proyecto de ley o de otro precepto. Procede, por ejemplo, en el caso de una ley, antes que sea promulgada y publicada.
El control preventivo puede a su vez, ser:
- Obligatorio. Corresponde a la situación que experimenten determinadas normas que, por mandato constitucional, deben pasar por este control preventivo.
- Eventual. Es aquel que sólo se realiza a petición de algún sujeto legitimado para ello.

(b) Control de Constitucionalidad Represivo (también conocido como “ex – post” o “a posteriori”).
Es aquel que se realiza una vez que la norma ya ha entrado en vigencia. En el caso de la ley, una vez que ella ha sido promulgada y publicada.
El control represivo, por su parte, puede ser:
- Concreto. Es aquel que mide el grado de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la aplicación de una norma en un caso específico. Tiene efectos particulares (por regla general ), y puede ocasionar la inaplicabilidad de dicha norma para el caso concreto.
- Abstracto. Es aquel que se realiza analizando, en forma ideal, lo preceptuado por la Constitución, y el contenido o la forma de la norma analizada. A diferencia del caso anterior de demostrarse la inconstitucionalidad, esta declaración tiene efectos generales, y se debe decretar su expulsión del ordenamiento jurídico respectivo.

Quien ha graficado correctamente las ventajas y desventajas de los sistemas de control preventivo y represivo de constitucionalidad es Andrés Bordalí , quien señala:
- Ventajas del control preventivo: es el mejor sistema para el control de tratados internacionales; asegura el principio de igualdad ante la ley que se vulnera en los controles represivos concretos para casos específicos; y solucionan con rapidez los conflictos constitucionales.
- Desventajas del control preventivo: se tiende a politizar el Tribunal Constitucionalidad; se promueve las cuestiones sobre su legitimidad al aparecer como un órgano que se para de frente ante un órgano representativo como es el Parlamento; se dificulta advertir los conflictos que pueden llegar a ocasionarse con la aplicación práctica de la norma .
- Ventajas del control represivo: centralidad en la tutela de los derechos fundamentales; acentuación del proceder del Tribunal Constitucional; mejor articulación entre la actividad del TC y de la justicia ordinaria.
- Desventajas del control represivo: se puede generar un vacío normativo, con la declaración de inconstitucionalidad de leyes.

33.- De la Inconstitucionalidad

La misión del Tribunal Constitucional, o de cualquier órgano habilitado para desarrollar la Justicia Constitucional en un Estado, consiste básicamente en constatar y declarar los vicios de constitucionalidad que pudieren adolecer los preceptos normativos de un determinado sistema jurídico. Vicios que, como vimos, pueden ser de forma y fondo (Ver Lección N°2, Punto 5.-)
Como advierte Patricio Zapata, los problemas en torno a la inconstitucionalidad de las normas, no es tan complejo cuando una de éstas es totalmente compatible o totalmente incompatible con la Constitución, ya que esos problemas parafraseando a Dworkin y Hart, son “casos fáciles” .
Los problemas se suscitan en relación con los casos discutibles, y donde es necesario elaborar una fundamentación precisa.
Lo primero que advierte Zapata es que la inconstitucionalidad de las normas jurídicas es una especie dentro de un género más amplio, como es la antijuridicidad de las mismas, la que puede derivar, ya sea “de la grave falta de razonabilidad, o justicia de la orden, como de la falta de competencia del autor de la orden o de su incompatibilidad con otras órdenes positivias, anteriores y de superior jerarquía”.
Luego, la inconstitucionalidad aparecería como aquella antijuridicidad de un determinado precepto, que se produce única y exclusivamente cuando este último no es capaz de soportar y aprobar una evaluación que se realice respecto de él, contrastándolo con la norma constitucional. Ello, puede conllevar posiblemente un juicio acerca de ciertos hechos o antecedentes no jurídicos, que permitirá resolver de una mejor manera aquel examen.
Esto, que puede parecer simple y obvio, es importante recalcarlo, pues lo que debe hacer el Tribunal Constitucional, es precisamente efectuar un acabado juicio de constitucionalidad (con ponderación de los hechos relevantes, incluido), mas no le compete realizar juicios de mérito u oportunidad, consideraciones que sólo deberán ser ponderados por el creador de la norma y no por su controlador.
La revisión ha de ser, por lo tanto, referida estrictamente a la comparación objetiva entre la norma objeto de control (y su génesis), y el texto constitucional, interpretado éste de acuerdo a los criterios que ya hemos revisado.
Ahora bien, respecto de la cuestión acerca de cuál es el parámetro de comparación al cual se sujetará la norma inferior, por cierto que ha de surgir una nueva cuestión: ¿las normas sólo deben sujetarse a la Constitución Formal (al texto constitucional)?, o ¿también debe ajustarse a la Constitución Material, o sea, al conjunto de normas que complementan la Norma Fundamental y que por lo mismo se entienden de su mismo rango o jerarquía?.
El Tribunal Constitucional, en algunos casos (fallos 346 de 2002, y 386 de 2003), ha invalidado normas por ser contrarias no sólo a la Constitución, sino que fundamentalmente, por vulnerar los principios y valores consagrados en leyes que completan la regulación constitucional. Aquí lo que se pretendería es ampliar el concepto de Constitución al de “Bloque de Constitucionalidad”, como en España o Colombia, compuesto “por el conjunto de disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, ubicados fuera de la Constitución documental” .
Sin embargo, ello a juicio del profesor Zapata no parece correcto, ya que se estaría haciendo una comparación entre leyes, y no entre la ley y la Constitución, alterándose sustancialmente el control de constitucionalidad.
Lo que sí parece adecuado es que ese control se efectúe interpretando correctamente la Constitución Política, aplicando correctamente la noción de “Bloque Constitucional de Derechos Fundamentales”, integrado no sólo por los derechos protegidos por la Constitución, sino además por el Derecho Internacional convencional y consuetudinario, el ius cogens, y los derechos implícitos.
Dicho todo esto, Patricio Zapata distingue cuatro clases de vicios de inconstitucionalidad, a saber:
a) Vicios de voluntad: En principio, una norma jurídica motivada por un simple error de hecho no sería susceptible de ser declarada inconstitucionalidad. No así, aquellas que han nacido por presiones indebidas o por el engaño. El art. 23 de la Constitución de 1925 prescribía: “Toda resolución que acordare el Presidente de la República, la Cámara de Diputados, el Senado o los Tribunales de Justicia, a presencia o requisición de un ejército, de un jefe al mando de fuerza armada o de alguna reunión del pueblo que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las autoridades, es nula de derecho y no produce efecto alguno”. No se ha suscitado aún ante el Tribunal Constitucional, donde se haya podido discutir la (in)constitucionalidad de una norma que hubiere nacido en estas circunstancias, por lo que no hay jurisprudencia sobre el particular.
b) Vicios de contenido: Se produce cuando el vicio se genera por contraste entre lo prescrito por la norma dictada, y la Carta Fundamental, ya sea flagrante (cuando hay “incompatibilidad lógica directa”), virtual (cuando el vicio se da por cuanto los eventuales efectos de la norma controlada pueden llegar a ser inconstitucionales), o por asociación (cuando una norma por sí sola no es inconstitucional, pero adquiere tal vicio cuando se junta con otra, como en el primer vicio del fallo sobre Tribunal Calificador de Elecciones, Rol 33 de 1985)
c) Vicios de omisión: Ocurre cuando el legislador, estando bajo el deber de constitucional de regular una materia, no lo hace.
d) Vicios de procedimiento: Según Zapata, “un proyecto de norma jurídica adolecerá de un vicio de inconstitucionalidad de forma cuando en su proceso de generación se haya omitido alguno de los requisitos de procedimiento exigidos por la Carta Fundamental para su tramitación válida”.

34.- El control obligatorio de preceptos legales

Nuestra Carta Fundamental contempla tres categorías de preceptos que, necesariamente deben someterse al control de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Su consagración figura en el numeral 1 del art. 93:
“Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación”

Sobre este particular, debemos destacar lo siguiente:

(a) Normas sometidas a control de constitucionalidad obligatorio:
Como hemos visto, son tres clases de normas:
- Leyes interpretativas de la Constitución. En general, son aquellas destinadas a fijar el sentido de un precepto constitucional, y para su aprobación requiere de los tres quintos de senadores y diputados en ejercicio (art. 66 CPR). Hasta la fecha, al Tribunal Constitucional no le ha correspondido desarrollar esta atribución.
Bien vale la pena recordar que cuando el Congreso interpreta la Constitución por esta vía, no ejerce la función constituyente, sino sólo la función legislativa, con efectos constitucionales. Por lo mismo, cuando se efectúa este control, efectivamente se examina una norma infraconstitucional en relación con la Carta Fundamental.
¿Qué podría examinar el Tribunal ante una ley interpretativa? Por cierto, que podría constatar la constitucionalidad del procedimiento, por ejemplo, en relación con el quórum de aprobación.
Pero, ¿puede establecer una inconstitucionalidad de fondo? La principal dificultad se presenta frente a la naturaleza de esta clase de leyes, puesto que no cumple con una característica que habitualmente se le concede a las leyes, como es la innovación, limitándose solo a fijar el alcance de un precepto constitucional. Nos parece que el Tribunal deberá declarar la inconstitucionalidad de una ley interpretativa, cuando se trate de una interpretación inconstitucional, contraria a los valores constitucionales, o que se trate de un mero resquicio constitucional, que origine un fraude a la Norma Fundamental.

- Leyes orgánicas Constitucionales. Son aquellas que regulan las materias que de acuerdo a la Constitución deben ser reguladas por ley orgánica constitucional, que para su aprobación, modificación o derogación requieren del voto conforme de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio , y que requieren haber aprobado el control de constitucionalidad obligatorio por parte del Tribunal Constitucional.

- Normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes orgánicas constitucionales. Sobre el control de tratados internacionales, volveremos más tarde.

(b) Procedimiento.
De acuerdo al inciso segundo del art. 93 de la CPR, será la Cámara de Origen (aquella donde se ingresó el proyecto de ley a tramitación), la que deberá remitir el proyecto respectivo al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.

(c) Sentencia
De acuerdo al inciso segundo del art. 94 de la CPR, las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto de que se trate.

(d) Comentario final:
Como vimos en su oportunidad, el control obligatorio de constitucionalidad es un procedimiento que llama a reflexionar profundamente acerca de si la actividad del TC es efectivamente jurisdiccional o no.
En páginas anteriores, argumentábamos que al no existir conflicto en el control obligatorio, no existe jurisdicción.
Sin embargo, el profesor Eduardo Aldunate, complementa esta idea, diciendo que si es el propio Tribunal quien advierte de la inconstitucionalidad, entonces éste no actúa imparcialmente, lo que atenta en uno de los pilares esenciales del concepto de jurisdicción. Transcribimos a continuación sus palabras:
“En otro orden de cosas, el control preventivo obligatorio plantea una dificultad que, desde el punto de vista procesal, y en nuestro actual esquema de procedimiento, parece insalvable.
En efecto, para declarar la inconstitucionalidad de una ley orgánica constitucional o de una ley interpretativa de la Constitución, en el control preventivo obligatorio, es el propio órgano jurisdiccional el que debe identificar un eventual vicio de inconstitucionalidad.
Pero también es el propio tribunal el que debe resolver el vicio en que él mismo ha reparado. ¿Puede hablarse aquí de actividad jurisdiccional cuando el órgano que decide sobre la pretensión de inconstitucionalidad es el mismo que la sostiene? ¿O sea, en otras palabras, cuando falta la nota de imparcialidad consustancial al concepto de función jurisdiccional?”


Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 9:

Sobre la base de lo estudiado y de la jurisprudencia que se indica, responda las siguientes preguntas:

1. ¿Cómo ha resuelto el Tribunal Constitucional cuando ha descubierto que el proyecto que se le ha remitido no regula materias sometidas a su control obligatorio?. Roles 1355 sobre instrumentos financieros, 1459 sobre protección de animales, y 1456 sobre sistema de protección social, ambas de 2009; y 1031 de 2008, sobre capacitación laboral.
2. ¿Cuáles son los vicios de constitucionalidad que significó el rechazo de los proyectos, en control obligatorio en las siguientes sentencias?: Roles 244 de 1996 y 1316 de 2009, sobre Ley de Caza y Delitos Funcionarios, respectivamente.




LECCIÓN N° 10:
CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD
EVENTUAL DE PRECEPTOS LEGALES


35.- El requerimiento de constitucionalidad

De acuerdo al art. 93 N°3, corresponde al Tribunal Constitucional, resolver “las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso”
A partir de esta norma, y de su regulación posterior debemos también distinguir los siguientes asuntos:

(a) Normas susceptibles de control de constitucionalidad eventual:
De acuerdo al numeral 3° del art. 93, y en concordancia con el número 1 del mismo artículo, este control puede intentarse respecto de:
- Leyes de Quórum Calificado. Se pueden definir como aquellas que de acuerdo a la Constitución deben ser reguladas por ley de quórum calificado, y que para su aprobación, modificación o derogación requieren del voto conforme de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
- Leyes ordinarias o simples. Son todas las demás leyes, diferentes a las interpretativas de la Constitución, de reforma constitucional, orgánica constitucional y de quórum calficado, requiriendo para su aprobación, modificación o reforma, mayoría de los diputados y senadores presentes en sala.
- Leyes de reforma constitucional. Requieren para su aprobación del voto favorable de los 2/3 ó 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio, según el caso.
- Normas de un tratado que no versen sobre materias propias de leyes orgánicas constitucionales. Sobre el control de tratados internacionales, volveremos más tarde.

(b) Procedimiento.
El requerimiento respecto de este tipo de normas sólo podrá ser presentado por: (1) el Presidente de la República; (2) cualquiera de las Cámaras; o (3) una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de éstas.
Sólo podrá ser interpuesto antes de la promulgación de la ley respectiva, o antes de la remisión de la comunicación de la aprobación del tratado por parte del Congreso Nacional; pero nunca después del quinto día posterior al del despacho del proyecto.
Todo ello, de acuerdo al art. 93 inciso tercero de la Constitución.
El Tribunal Constitucional deberá resolver el requerimiento en un plazo de 10 días, salvo que decida prorrogarlo hasta por 10 días más, por motivos graves y calificados.
En relación con los efectos del requerimiento: (a) éste no suspende la tramitación del proyecto; (b) sin embargo, no podrá ser promulgado hasta la expiración del plazo referido (esta última regla, sin embargo, no se aplica a la ley de presupuesto ni a la aprobación de la declaración de guerra).

(c) Sentencia
De acuerdo al inciso segundo del art. 94 de la CPR, y al igual que en el control obligatorio, las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto de que se trate.


36.- ¿Control de Constitucionalidad de Reformas Constitucionales?
Un tema muy delicado y controvertido, ha sido el del control de constitucionalidad de leyes de reforma constitucional.
Ello, por cuanto se ha de partir de la base que todos los órganos del Estado se encuentran sometidos a límites en el ejercicio de sus funciones: algunos de carácter material como el respeto por los derechos fundamentales o por el régimen democrático de gobierno, pero otros de carácter formal, como es la sujeción a las reglas y procedimientos establecidos en las normas de superior jerarquía.
Ahora bien, ¿cuáles son los límites que tiene el Tribunal Constitucional? ¿a qué poder del Estado queda sometido?
Cuando se advierte que el TC se convierte en un verdadero superpoder del Estado, no sometido a acusación constitucional, nulidad de derecho público, segunda instancia, casación, control de Contraloría, etc., al menos debemos coincidir que sí queda sometido a su norma creadora y fundamental, como es la Constitución.
En otras palabras, queda sometido al Poder o Función Constituyente, tanto originaria como derivada (la que crea y la que modifica las Constituciones).
Por su parte, si entendemos que el Poder Constituyente también es una función sujeta a límites materiales y formales (estos últimos, especialmente en el caso del Poder Constituyente derivado, quien deberá realizar su función de acuerdo a los procedimientos que establece expresamente la Carta Fundamental), ¿entonces cómo hacemos jugar ambas ideas?
¿Cómo controlamos al titular de la Función Constituyente derivada? ¿Puede el Tribunal Constitucional ejercer ese control, en circunstancias que éste es un poder constituido, que queda por tanto, sometido al Constituyente? Y si se le concede esta función al Tribunal , ¿éste sólo controlará inconstitucionalidades de forma y no de fondo (ello, por cuanto, estaría haciendo un juicio de mérito del Constituyente, lo cual es improcedente; y por cuanto en estricto rigor, toda reforma constitucional es contraria a la Constitución, por cuanto modifica el sentido y contenido de la misma?
Como se advierte, son varias las cuestiones que debemos resolver, por lo que proponemos manejar este tema, sobre la base de dos ideas fundamentales:

(a) ¿Tiene límites el Poder Constituyente?
En este punto, debe distinguirse entre Poder Constituyente Originario y Derivado.
Fiel a su concepción democrática e iusnaturalista, Humberto Nogueira plantea que el Poder Constituyente originario debe someterse básicamente a dos normas supraconstitucionales, las cuales significan un límite a la actividad de esta función, y ellas son los principios propios del régimen republicano democrático de gobierno, y la Dignidad Humana y los derechos que de ella emanan . También estaría obligado a respetar, en general el Derecho Internacional .
En tanto, la Función Constituyente Derivada se trataría en estricto rigor de un Poder Constituido, esto es, creado por la Carta Fundamental, y por lo mismo, sometido y regulado por ésta. Para confirmar esta idea, Nogueira se apoya en Zagrebelsky y Schmitt, y en lo dispuesto en el artículo 6° (supremacía constitucional y fuerza vinculante de la Constitución) y 7° (principio de juridicidad, y nulidad de acto contrario a derecho) de la Carta Fundamental .
Por lo anterior, la Función Constituyente Derivada quedaría sometida a los límites que debe respetar la originaria, pero además, quedará sujeta a los procedimientos de modificación que establezca la Carta Fundamental, así como también, a los principios y valores que ha escogido el constituyente originario. Para graficarlo, Nogueira señala: “Una reforma constitucional no puede sustituir la Constitución vigente por otra, ya que ello supone la muerte de la primera y el surgimiento de un nuevo orden constitucional, lo que no es posible concretar sin la participación efectiva y decisiva del poder constituyente originario. Las reformas constitucionales deben respetar la continuidad e identidad de la Constitución vigente” .

(b) ¿Puede controlar el Tribunal Constitucional el respeto por todos los límites al Poder Constituyente?

El mismo profesor Nogueira, señala: “El Estado constitucional contemporáneo legitima y justifica el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, competencia que se radica en aquel órgano de jurisdicción constitucional que la propia Constitución ha establecido para su propia defensa jurídica, que puede ser la Corte Suprema, una de sus Salas o un Tribunal Constitucional. Así la reforma de la Constitución ha ido paulatinamente abandonando la calidad de cuestión política no justiciable” . Por lo tanto, en su parecer, el Tribunal Constitucional es el órgano encargado de realizar el control de estos límites.
Para Francisco Zúñiga, sin embargo, dotar al Tribunal Constitucional de facultades de control de reformas constitucionales, es entregarle atribuciones para adentrarse en el conocimiento de “cuestiones políticas”, decisiones no justiciables. Por lo mismo, señala que: “El control de constitucionalidad de la reforma constitucional por el Tribunal Constitucional, es un control preventivo o represivo según el caso, y facultativo, que sólo puede ser un control por vicios de forma, es decir, concierne a las normas iusfundamentales del iter constitutione, y después de la reforma se reenvía al iter legis de la Constitución (problemáticamente a las normas de la Ley Nº 18.910 orgánica constitucional del Congreso Nacional y reglamentos camarales). Es un control que, en caso de establecer una inconstitucionalidad de forma, da origen a una “tentativa inconstitucional” de reforma, y nunca un control sobre la reforma constitucional promulgada mediante ley” .
De este modo, las posiciones en Chile se dividen básicamente en dos: aquellas que sostienen que el Tribunal Constitucional puede hacer una completa revisión y control de constitucionalidad de las leyes de reforma constitucional, y aquella que argumenta que el control sólo debe realizarse a nivel de requisitos de forma, pero no de fondo.




Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 10:

Revise el fallo correspondiente al Expediente 02-005494-0007-CO, Resolución: 2003-02771 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, de fecha 4 de abril de 2003, que se pronuncia sobre el control de constitucionalidad de reformas constitucionales.


LECCIÓN N° 11:
CONTROL REPRESIVO Y CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD
DE PRECEPTOS LEGALES: EL RECURSO O ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD
(GENERALIDADES)


37.- Sobre el Control Represivo y Concreto de Constitucionalidad (mención al antiguo recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema)

Como ya hemos revisado, uno de los grandes aportes de la Reforma Constitucional de 2005 (Ley 20.050) fue incorporar dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional, el conocimiento del recurso o acción de inaplicabilidad.
Hasta entonces, este órgano carecía de atribuciones para controlar represivamente los preceptos legales.
Como vimos, hasta dicho año, sólo era la Corte Suprema quien podía conocer del llamado “Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad” del antiguo artículo 80 de la Constitución.
Si bien tanto el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema como la actual acción de inconstitucionalidad tienen algo en común, como es el efecto de ordenar al Tribunal de fondo, la no aplicación de un precepto impugnado, en ambos casos con efectos particulares, existen varias diferencias sustanciales, y que explicaremos luego de revisar las respectivas consagraciones constitucionales:

Antiguo art. 80 CPR: “La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares, todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”

Actual art. 93 N° 6 CPR: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución (…).

En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.”

Como se aprecia:
a) La Corte Suprema podía actuar de oficio. El Tribunal Constitucional, no.
b) No podían recurrir ante la Corte Suprema, los Tribunales Ordinarios que conocían la causa. Ante el Tribunal Constitucional, sí pueden hacerlo.
c) El grado de regulación constitucional del procedimiento es mucho mayor en la actual inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.
d) Y la diferencia más importante: el Control que realizaba la Corte Suprema era un Control Abstracto, mientras que el Control del Tribunal Constitucional es un Control Concreto.

Respecto de esta última mención, efectivamente la Corte Suprema podía declarar inaplicable para un caso determinado, un “precepto legal contrario a la Constitución”. Sin embargo, el hecho que dicha declaración se efectuara sólo para ese caso, y con efectos particulares, no transformaba al control, en concreto. Y ello, por cuanto el examen que realizaba la Suprema Corte no tenía en cuenta la aplicación del precepto, sino una mera confrontación de forma y fondo de éste con el texto constitucional.
En cambio, la inaplicabilidad que puede dictar hoy el Tribunal Constitucional, respecto de un precepto legal, procederá cuando “cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. Por lo tanto, en estricto rigor, lo que se revisa no es la compatibilidad ideal, abstracta o teórica entre el precepto y la Constitución, sino que lo que se confronta es la aplicación de dicho precepto con la Carta Fundamental .
Por lo mismo, el complejo original de competencias del que estaba dotado el Tribunal Constitucional (quien sólo realizaba control preventivo y abstracto de las leyes), se amplía notablemente. Hernán Hormazábal señala “por lo tanto, a partir de ahora el juez constitucional chileno dejará de ser el juez abstracto que simplemente emite juicios de validez constitucional sobre la norma, para transformarse, como juez que habrá de entrar a la resolución de conflictos” .
Esto, nos obliga a definir con mayor precisión qué es lo que entenderemos por control concreto de constitucionalidad .
Alessandro Pizzorusso señala que el control concreto “en contraposición a ‘abstracto’, es un control que se ejerce en función de la aplicación que la disposición o norma de cuya constitucionalidad se duda debe recibir o ha recibido respecto de un supuesto de hecho determinado, ya sea porque la realización del control corresponde al mismo juez que debe resolver dicho juicio, ya sea porque corresponde a un juez diferente cuya específica competencia se atribuye como derogación de la del juez «ordinario» y que se presenta, por ello, como un juez «especial». En el primer caso, evidentemente, el control es tanto difuso como concreto, mientras que en el segundo es concentrado pero no necesariamente abstracto” .
Con cierta referencia de la opinión del profesor Rodrigo Pica , pero apartándonos en algunos puntos de su particular visión, podríamos señalar que el control concentrado se caracteriza por:

(a) Un elemento de incidentalidad. Ello se refiere a que el examen o juicio de constitucionalidad se produce como consecuencia de un proceso o trámite principal. O como dice Willman Durán, “es incidental por cuanto el proceso se tramita de manera accesoria al proceso principal –sea judicial o administrativo”.

(b) Afectación de interviniente. En la referida gestión principal, alguna de las partes (si se trata de una gestión contenciosa), o el solicitante de una gestión voluntaria, o el recurrente en el ejercicio de una acción conservadora protectora de derechos, o en general, cualquier otro interviniente debe verse dañada o perjudicada en sus derechos subjetivos o intereses, por la aplicación del precepto impugnado. La incidentalidad, pues, debe ser necesariamente complementada con una eventual afectación de intereses o derechos de las partes o intervinientes.

(c) Interpretación ineludiblemente inconstitucional. El daño que se trata de evitar debe ser necesariamente consecuencia del traslado de un precepto normativo a un caso concreto, a través de un proceso intelectual consistente en la “bajada” de la disposición en cuestión desde el plano abstracto e ideal del mundo deóntico del deber ser, a la realidad efectiva de un caso concreto.
Este viaje desde una dimensión preceptiva a la dimensión real de los hechos, se realiza a través de la interpretación del precepto. El control concreto, operará, entonces, revisando si esta interpretación es o no constitucional.
Si esta interpretación es constitucional, entonces, el resultado del control será favorable, declarando entonces “aplicable” el precepto en cuestión.
Si la interpretación es inconstitucional, el Tribunal deberá revisar si dicha interpretación es la única posible. Si no es la única, sino que, por el contrario, fuera posible darle al precepto un sentido compatible con la Constitución, entonces el Tribunal también declarará “aplicable” el precepto, posiblemente restringiendo su interpretación sólo a aquella que fuera coherente con la Carta Fundamental, y rechazando la interpretación inconstitucional .
Pero si no fuera posible interpretar el precepto en cuestión dentro del marco constitucional, o sea, si se tratara de un precepto cuya interpretación ha de ser ineludiblemente inconstitucional, entonces sólo en ese caso, el Tribunal lo declarará inaplicable para el caso concreto.

Por lo tanto, podríamos señalar que el Control de Constitucionalidad es concreto cuando tiene por objeto evaluar si la aplicación de un precepto normativo dentro de una gestión pendiente principal es ineludiblemente inconstitucional.

38.- La noción de “Preceptos Legales”

El art. 93 N° 6 del Código Político hace referencia a que la declaración de inaplicabilidad que podrá realizar el Tribunal Constitucional, sólo procede respecto de “Preceptos Legales”, término cuya conceptualización debemos tratar de abordar, aunque sea brevemente.
Para Francisco Zúñiga, “el concepto ‘preceptos legales’ según se ha analizado con anterioridad engloba un plexo de normas de rango - fuerza de ley, a saber: la ley en un sentido formal (art. 1 Código Civil), decretos leyes, decretos con fuerza ley, tratados, decretos que fijen textos refundidos de cuerpos legales, con exclusión de decretos, reglamentos (de ejecución y autónomos), instrucciones y actos administrativos en general” .
Por su parte, el Tribunal Constitucionalidad ha señalado en diversos casos, que no procede ejercer el recurso acción de inaplicabilidad respecto de manifestaciones de la potestad reglamentaria:
Por ejemplo, en la Sentencia Rol 816 de 2007, sobre Patentes de Agua, el Tribunal señaló: “Que, en este caso, ello no ocurre, toda vez que lo que se solicita, según el tenor expreso del requerimiento de la especie, es la declaración de inaplicabilidad del artículo 44 de la Resolución Nº 341, de 2005, de la Dirección General de Aguas –que deja sin efecto la Resolución DGA Nº 186, de 1996, y establece nuevo texto de resolución que dispone normas de exploración y explotación de aguas subterráneas-, esto es, lo que se impugna es un acto administrativo y no un precepto legal como lo exige el artículo 93, inciso primero, Nº 6, e inciso undécimo de la Constitución, para deducir la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante este Tribunal Constitucional. La naturaleza de acto administrativo que reviste el texto normativo que contiene la disposición impugnada es reconocida por el propio requirente en la página 11 de su presentación, al señalar: “Conforme a lo anterior la Resolución Nº 341 de 2005 es, desde un punto de vista formal, un mero acto administrativo de Jefe de Servicio…” Que, atendido lo que se termina de exponer, el requerimiento deducido a fojas uno debe ser declarado inadmisible” (Sentencia 816 de 2007).
Antes, en 2006, en la Sentencia Rol 497, el TC declaró: “lo que se solicita es la declaración de inaplicabilidad del artículo 11 bis del Decreto Supremo N° 211, de 1991, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad que le concede el artículo 32 N° 6 de la Carta Fundamental, esto es, de una norma reglamentaria y no de un precepto legal como lo exige el artículo 93 N° 6 e inciso decimoprimero de la Constitución”
De esta forma, debemos entender que por “precepto legal”, comprendemos toda norma de carácter general y obligatoria, que regula materias propias de ley, y que se encuentra ubicada jerárquicamente en una posición inmediatamente inferior a la Constitución Política.
Por lo tanto, para que se trate de un precepto legal, deben reunirse copulativamente dos condiciones:
- que regule materias propias de ley (aquellas que indican los artículos 63 de la Constitución), y
- que tenga jerarquía legal (vale decir, que se encuentre inmediatamente sometido a la Constitución y no a la ley).

Por lo dicho, no debemos confundir el concepto de “precepto legal”, con el de “ley”, por cuanto:

1) No todas las leyes deben entenderse bajo la fórmula de “precepto legal”, ya que su jerarquía normativa es de carácter constitucional y no legal. Así sucede con las leyes de reforma constitucional, y posiblemente también con las leyes interpretativas de la Constitución .
2) No todos los preceptos legales “son leyes”. Efectivamente, existen ciertas categorías normativas que, formalmente no son leyes ya que han sido dictadas por el Ejecutivo, pero que por el hecho de regular materias de dominio legal, adquieren jerarquía de ley. Tal es el caso de los llamados “Decretos con Jerarquía Legal”: los Decretos Leyes, y los Decretos con Fuerza de Ley.

Esta terminología es especialmente relevante para poder comprender correctamente no sólo la norma del artículo 93 N° 6 (y consecuencialmente, el numeral 7 del mismo artículo), sino que además, la del artículo 19 N° 26 de la Constitución.
Así las cosas, dentro del concepto de “precepto legal” quedarían comprendidas las leyes (salvo las mencionadas de reforma constitucional), los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes.
Sobre si dentro de “precepto legal” se incluye o no a los tratados internacionales, es un tema que se discute y que abordaremos más adelante.
Por cierto que no entra dentro de la noción en estudio, las resoluciones judiciales. O sea, las sentencias y sus contenidos específicos no son preceptos legales (Rol 417 de 2006: se desestima una solicitud de declarar inaplicable “los puntos relativos al fallo de fojas 195 y siguientes por ser contrarios a los principios básicos del derecho constitucional y al espíritu soberano que emanan de ella”. En términos similares, se pronuncian los Roles 493 y 494 del mismo año )

39.- ¿Acción o Recurso de Inaplicabilidad?

No queremos ahondar mayormente en este tema, pero debemos dejar constancia que de acuerdo a la doctrina procesal, un “recurso” es un “acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar, mediante el cual, impugna una resolución judicial dentro del mismo proceso en que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene se ha causado con su dictación”
Aparentemente, por lo tanto, en este caso, no existiría un “recurso” técnicamente hablando, puesto que su objeto no es impugnar una resolución judicial, sino que obtener una orden que impida aplicar un precepto. Lo que se impugna es la aplicación de un precepto, pero no una resolución.
Por ello algunos autores, prefieren usar el vocablo “acción”, y no el de recurso . No obstante ello, otros tratadistas, ignoramos si por mera habitualidad o por decisión consciente, siguen hablando de “recurso” . Finalmente, los hay también que prefieren utilizar la expresión ambigua de “acción o recurso”, o de “recurso (acción) de inaplicabilidad” .
La Constitución, finalmente, no resuelve el asunto, puesto que no utiliza ninguno de los dos vocablos, pero más allá de los vestigios de un lenguaje consuetudinario, pareciera que en rigor, la mejor forma de referirse a esta figura es como “acción” y no como “recurso”.
Quien parece dejarlo más claro es el Ministro Juan Colombo, quien asevera: “Es una acción procesal constitucional, toda vez que es el derecho que la Constitución otorga a los sujetos legitimados para abrir un proceso ante el Tribunal Constitucional para que éste decida si la norma cuestionada es o no constitucional. No es un recurso, puesto que éste por definición ataca resoluciones judiciales y aquí lo que se pretende es la apertura de un proceso” .

40.- Un Tópico Importante: La Inaplicabilidad de preceptos preconstitucionales.

El problema que se plantea es el que opera luego de la siguiente sucesión de hechos: primero se dicta un precepto legal; y segundo se dicta una norma constitucional (una Constitución nueva o una reforma constitucional) que es incompatible con el precepto legal anterior.
En tales circunstancias, ¿qué es lo que ha operado?, ¿una inconstitucionalidad sobreviniente que debe ser resuelta en sede de control de constitucionalidad?, o bien ¿una derogación tácita, al dictarse con posterioridad una norma que pasó a ser incompatible con la más antigua y, por lo mismo, una cuestión que deberá resolver el juez del fondo?.

(a) Criterio adoptado por la Corte Suprema.
Bajo la vigencia de la Carta original de 1980 –y mientras la inaplicabilidad era competencia de la Corte Suprema-, el asunto fue resuelto de dos modos diferentes.
Hasta 1990, la Corte Suprema, adoptó el criterio de la derogación. Así, en 1986, la Suprema Corte resolvía: “Que, atendido que la Constitución Política del Estado entró en vigor con posterioridad al decreto ley en referencia, supuesto de que aquella instituyese normas contrarias a la preceptiva del Decreto Ley N° 2695 [de 1979], trataríase de un problema de derogación de la ley, que debe ser analizado en su oportunidad por los jueces de la causa, y no de inaplicabilidad, que no cabe respecto de una ley derogada, salvo que ésta mantenga su actividad respecto de actos nacidos mientras regía, lo que naturalmente no puede suceder en el caso, ya que el reconocimiento de aquella posesión a favor de sus demandantes habría ocurrido cuando ya estaba en vigencia la Constitución Política, esto es, después de estar derogada la ley, en el supuesto de existir contradicción con la Carta. El problema de la inaplicabilidad se presenta, entonces, respecto de leyes posteriores a la vigencia de la Constitución, y de las anteriores sólo en el caso de supervivencia o ultraactividad de una ley derogada. La confrontación debe hacerse respecto de la actual Constitución y no con una Constitución o con Actas Constitucionales ya derogadas” .
Este mismo criterio se utilizaba, incluso antes de la Constitución del ’80, bajo la vigencia de la inaplicabilidad siempre en sede de Corte Suprema, durante el imperio de la Carta de 1925. Por lo tanto, hasta 1990, fue una línea jurisprudencial que se mantuvo por largos 65 años.
Ello, hasta que en dicho año, 1990, una renovación importante de los Ministros de la Corte, provocó también una trascendental modificación en sus criterios. El 8 de junio, la Corte diría: “Que lo esencial para que esta Corte pueda pronunciarse sobre la inaplicabilidad de una ley radica en la condición de que ésta y la Carta Fundamental se hallen vigentes, como ocurre en la especie. Este ha sido el criterio de la Corte Suprema últimamente, concordando con el predicamento que se sostuvo durante el imperio de la Constitución de 1925 cuando se abordó a través de este recurso la posible inconstitucionalidad de las leyes dictadas durante la vigencia de la Constitución de 1833. Que, además, dentro de la hipótesis del señor Fiscal, quedarían muchos conflictos sin resolver ante la imposibilidad en que se encontrarían los jueces frente, por ejemplo, a leyes que contengan normas especiales que estuvieren en pugna con disposiciones orgánicas generales contenidas en una Constitución posterior. En tal eventualidad y dado que, de acuerdo con principios comúnmente aceptados, la norma genérica no deroga, por lo regular, de un modo tácito, a la norma especial dictada precedentemente, el magistrado se vería obligado a aplicar ésta, que mantendría una ultra actividad sustancialmente contraria a una regla o precepto de rango superior y, a su vez, le estaría vedado a la Corte Suprema hacer respetar la supremacía de la Constitución en conformidad con lo estatuido, justamente, por la Carta Fundamental” .
En 1992, a propósito de un caso relativo a la Colonia Dignidad, la Corte declaró “inaplicables por inconstitucionales, en el Recurso de Protección Rol N° 50-91 de la Corte de Apelaciones de Santiago, interpuesto por la Corporación denominada ‘Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad’ en contra del señor Ministro de Justicia don Francisco Cumplido Cereceda, el artículo 559 inciso 2° del Código Civil, en cuanto autoriza al Presidente de la República para disolver una persona jurídica, y el artículo 561, de ese mismo Código, en cuanto establece que si los Estatutos de una Corporación disuelta, no hubieren previsto la forma en que se dispondrá de sus propiedades, ellas pertenecerán al Estado, y en cuanto autoriza al Presidente de la República para señalar los objetos a que se destinarán las propiedades” .

(b) Criterio adoptado por el Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional, desde que asume el control represivo concreto de constitucionalidad, ha estimado siempre que las normas preconstitucionales que resultan en un momento histórico, contrarias a la Carta Fundamental –por inconstitucionalidad sobreviniente-, son en rigor pasibles de control de constitucionalidad, por lo que procede la inaplicabilidad respecto de ellas.
Un caso importante en este punto es el contenido en la Sentencia Rol 991 de 2009, sobre inaplicabilidad del DL 2695 de 1979, y que abordaremos en el análisis jurisprudencial, según la metodología de trabajo que hemos venido trabajando.



LECCIÓN N° 12:
CONTROL REPRESIVO Y CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD
DE PRECEPTOS LEGALES: EL RECURSO O ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD (PROCEDIMIENTO)


41.- Procedimiento de Inaplicabilidad: Esquema General

El procedimiento de inaplicabilidad es una materia que consta de una doble regulación: constitucional y legal, esta última de carácter orgánico constitucional (art. 92 inciso final).
Para su estudio, lo dividiremos en: (1) interposición de la acción; (2) examen de admisibilidad (y eventual suspensión del procedimiento); (3) conocimiento; y (4) sentencia.

42.- Procedimiento de Inaplicabilidad: (1) interposición de la acción

En este punto revisaremos tres materias: la existencia de una gestión pendiente ante Tribunal ordinario especial, como presupuesto previo; la competencia; y la titularidad de la acción.

(a) La existencia de una gestión pendiente que se siga ante un Tribunal Ordinario o Especial.
El recurso o acción de inaplicabilidad, presupone necesariamente un sustento procesal básico y esencial, como es la existencia de una gestión pendiente que se desarrolle ante un Tribunal “ordinario o especial”.
Para que opere esta condición deben cumplirse los siguientes requisitos copulativos: la existencia de una gestión, que esa gestión esté pendiente, y que ésta se desarrolle ante un Tribunal Ordinario o Especial.
Respecto de lo primero, entenderemos que existe gestión cualquiera sea ésta, vale decir, que se trate de un proceso contencioso, o de una acción constitucional de naturaleza conservadora (protección, amparo, etc.), de un procedimiento voluntario, e incluso procedimientos disciplinarios al interior de los tribunales, etc. Será de cargo del recurrente, no sólo señalar que existe tal gestión, sino que también acreditarlo debidamente ante el TC.
En segundo término, se señala que esta gestión debe encontrarse pendiente, vale decir, no debe haberse agotado, ni por sentencia ejecutoriada ni por cualquier otra vía (desistimiento, abandono, avenimiento, etc.)
Por último, la gestión pendiente debe desarrollarse ante Tribunal ordinario o especial. Por lo mismo, el Tribunal Constitucional ha rechazado acciones deducidas durante gestiones tramitadas ante órganos administrativos (como la Superintendencia de Valores y Seguros, Rol 514-2006).

(b) La competencia del Tribunal Constitucional
Aunque parezca obvio, es necesario mencionar que la inaplicabilidad deberá intentarse sólo ante el Tribunal Constitucional.

(c) La titularidad de la acción
La acción o recurso de inaplicabilidad sólo podrá ser interpuesto “por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto” (art. 93 inciso 11 de la CPR)
El concepto de “partes”, ha de tomarse en términos relativamente amplios, extendiéndolo no sólo respecto de las “partes originales” como son el demandante y el demandado (en un proceso civil), sino que también de las llamadas “partes tardías” como son los terceros coadyuvantes, excluyentes o independientes. En el ámbito del proceso penal, también debiera extenderse a todos los intervinientes; en los procedimientos voluntarios, al solicitante; y en las acciones conservadoras, al recurrente y al recurrido que se haya hecho parte.
A su vez, el Juez que conoce del asunto, también podrá plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional. Dejamos constancia que la Constitución habla de “juez” y no de “tribunal”, lo que lleva a cierta confusión en el caso de los tribunales colegiados: un solo juez de una corte…¿podría deducir este recurso? . Otra cuestión sobre la cual, la doctrina reflexiona es en torno a si el juez del fondo se encuentra obligado a plantear la inaplicabilidad al Tribunal Constitucional, si tiene dudas acerca de la constitucionalidad de un precepto o de su aplicación .

43.- Procedimiento de inaplicabilidad: (2) examen de admisibilidad (y eventual suspensión del procedimiento).

El mismo inciso 11 del art. 93, dispone: “Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley”.
Sobre este examen, debemos señalar previamente algunas características que nos parece necesario resaltar:
- el examen lo efectúa una Sala del Tribunal Constitucional;
- la Sala está obligada a declarar inadmisible un recurso cuando éste adolece de algún defecto de los que la Constitución señala, y esto por cuanto la Carta no dice que la Sala “podrá declarar inadmisible”, sino que “corresponderá declarar inadmisible; y
- la resolución que se pronuncia sobre este examen no es susceptible de recurso alguno.
Por lo tanto, recibido que sea el recurso, el examen de admisibilidad deberá ser realizado por una de las salas del Tribunal, quien deberá verificar:
Por su parte, el inciso segundo del art. 47 F de la LOC del TC establece que “Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno”.
Por lo tanto, recibido que sea el recurso, el examen de admisibilidad deberá ser realizado por una de las salas del Tribunal, quien deberá verificar:

(a) Que exista gestión pendiente ante Tribunal ordinario o especial
Ello supone que la gestión no esté finalizada, como ya dijimos, por sentencia definitiva ejecutoriada o por cualquier otra vía idónea que permita ponerle término.
La profesora y ministra del TC, Marisol Peña Torres ilustra varios casos de solicitudes de inaplicabilidad que han sido rechazados por las respectivas Salas del Tribunal Constitucional, fundándose en que en la causa principal se ha resuelto “tener por desistido” un recurso de casación, o por “certificación de declararse desierto”, por señalar algunos casos .
El Tribunal Constitucional, también ha rechazado recursos cuando han sido interpuestos durante la etapa de ejecución de una sentencia penal. Así lo señaló en la Causa Rol N° 981 de 2007: “Que, en razón de ello y, en mérito de la certificación del Jefe de Unidad de Administración de Causas de fecha 25 de octubre pasado, que señala que la “causa se encuentra actualmente en etapa de ejecución respecto del imputado don Marcelo Bachmann Lemp”, se constata que el juicio penal se encuentra afinado y que no se acreditó una gestión pendiente en la que incidiera el requerimiento formulado; Que, analizados los requisitos de admisibilidad indicados en el artículo 93 inciso décimo primero de la Carta Fundamental, esta Sala observa que, con los antecedentes tenidos a la vista, no se verifica la gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial en la que puedan tener aplicación los preceptos impugnados, por lo que este Tribunal decidirá que no concurre el presupuesto constitucional de que el requerimiento se formule respecto “de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial”, razón por la que el requerimiento de fojas uno debe ser declarado inadmisible”.

(b) Que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto.
No cualquier precepto legal que se encuentre de alguna manera, vinculado al caso, puede ser objeto de solicitud de inaplicabilidad, sino que la respectiva Sala tramitadora del Tribunal Constitucional deberá declarar inadmisible el recurso cuando el precepto impugnado no sea relevante, para la decisión del caso.
Este juicio de relevancia, implicará, por lo tanto, un delicado examen que deberá realizar el Tribunal, encarnado en su Sala respectiva, en orden a tener que definir cuándo la aplicación del precepto resulte efectivamente decisiva.
El Ministro Navarro Beltrán ha señalado que de lo que se trata en definitiva es de efectuar un análisis “para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez necesariamente ha de tener en cuenta la aplicación de la norma legal que se impugna, para decidir la gestión” (Roles 688 y 809, de 2006 y 2007, respectivamente) .

(c) Que la impugnación esté fundada razonablemente.
Para Marisol Peña, “la fundamentación razonable implica –como exigencia básica- la aptitud del o los preceptos legales objetados para contrariar en su aplicación al caso concreto, la Constitución, debe ser expuesto circunstaciadamente, de modo que la explicación de la forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la case indispensable de la acción ejercitada”.
El Tribunal Constitucional ha señalado que lo que se exige es una “suficiente y meridiana motivación, de modo que pueda comprenderse en términos intelectuales la pretensión que se solicita al tribunal” (Rol 1138 de 2008)
Por lo mismo, no debe declararse admisible un recurso donde exista una mera referencia genérica de vulneración de norma constitucional, sino que debe precisarse con exactitud en qué sentido se entiende que se produce dicho atentado.

(d) Que se cumplan los demás requisitos que establezca la ley.

Estos requisitos están hoy establecidos en el art. 47 F de la LOC del TC:

Artículo 47 F.- Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
1° Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;
2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;
3° Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;
4° Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;
5° Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y
6° Cuando carezca de fundamento plausible. .

Por último, la misma Sala que conozca de la admisibilidad del recurso, resolverá la suspensión del procedimiento (ORDEN DE NO INNOVAR) n que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La suspensión, por lo tanto, no opera de pleno derecho, sino que tendrá que ser así resuelta por la Sala tramitadora.
Sobre lo mismo, el Artículo 47 G de la LOC del TC, establece que “la suspensión del procedimiento en que se ha promovido la cuestión de inaplicabilidad deberá pedirse en el requerimiento o con posterioridad, ante la misma sala que resolvió su admisibilidad. Una vez decretada, se mantendrá hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la comunique al juez ordinario o especial que conoce de la gestión pendiente. Pero la sala respectiva, por resolución fundada, podrá dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso. El rechazo de la solicitud a que alude el inciso precedente no obstará a que en el curso de la tramitación del requerimiento la petición pueda ser reiterada, debiendo cada solicitud ser resuelta por la misma sala que conoció de la admisibilidad, la que también será competente para decretar de oficio la suspensión del procedimiento, siempre que haya motivo fundado”.


44.- Procedimiento de inaplicabilidad: (3) conocimiento.

Una vez que la Sala respectiva ha declarado que el recurso es admisible, el mismo deberá ser conocido por el pleno del Tribunal Constitucional, según lo prescribe el inciso quinto del artículo 92 de la Carta Fundamental.
De conformidad con el inciso segundo del art. 27 de la aún vigente Ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional, “Excepcionalmente, el Tribunal, si lo estima necesario, podrá disponer que se oigan alegatos en la forma y condiciones que determine.”
Dicho artículo será derogado por la nueva ley próxima a ser promulgada, estableciéndose, en su reemplazo la siguiente:
"Artículo 32 B.- El Tribunal oirá alegatos en la vista de la causa en los casos a que se refieren los números 2º, 6°, 8º, 9º, 10°, 11°, 14° y 15° del artículo 25 C.
En los demás casos, el Tribunal podrá disponer que se oigan alegatos.
La duración, forma y condiciones de los alegatos serán establecidas por el Tribunal, mediante auto acordado.
En los casos en que se oigan alegatos la relación será pública.".

45.- Procedimiento de inaplicabilidad: (4) sentencia.

Una vez que la causa quede en estado de sentencia, el Tribunal Constitucional deberá resolver, acogiendo o no el recurso o acción.
El plazo para dictarla será de treinta días, término que podrá prorrogar
hasta por otros quince, en casos calificados y por resolución fundada (art. 47 I)
Excepcionalmente (art, 47 J) y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inaplicabilidad de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor resolver.
A su vez, la sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución.
En relación con los efectos de esta sentencia, debemos destacar lo siguiente:

a) Si la sentencia es desestimatoria, entonces el precepto será aplicable. Además, resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido (art. 47 L).
b) Si la sentencia es estimatoria, declarará la inaplicabilidad, remitiendo la respectiva orden al juez del fondo. Además, se pondrá término a la eventual suspensión del procedimiento. Una tercera consecuencia es que permitirá la interposición de la acción popular de inconstitucionalidad del art. 93 N° 7 de la Carta Fundamental.



Jurisprudencia Asociada a las Lecciones N° 11 y 12:

- Identifique la norma constitucional vulnerada en la inaplicabilidad tramitada bajo los Roles N° 634 de 2007 (Caso Aduanas) y N° 976 de 2009 (Caso Isapres)
- Revise el elemento de relevancia o el carácter decisivo de la norma impugnada en el Rol 821 de 2008 (art. 387 del C. Procesal Penal) y 978 de 2008 (sobre art. 116 del Código Tributario)
- Analice la relación entre control abstracto y concreto que se produce en el rol 1202 de 2009 (sobre declaración de quiebra) y 707 de 2007 (DL 2695)
- Explique, con especial referencia al problema de preconstitucionalidad del precepto impugnado, el caso Rol 991 de 2009 (Caso Decreto Ley 2695)




LECCIÓN N° 13:
CONTROL REPRESIVO Y ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD
DE PRECEPTOS LEGALES: LA ACCIÓN POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD


46.- Sobre el Control Represivo y Abstracto de Constitucionalidad

La tantas veces mencionada Reforma Constitucional de 2005 (Ley 20.050), entre otras importantes modificaciones, incorpora dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional, ejercer el control represivo de constitucionalidad, tanto represiva (ya estudiado) como abstractamente.
En esta lección, haremos referencia precisamente a este último sistema de control de constitucionalidad de preceptos legales: el represivo abstracto, a través de la llamada “acción popular de inconstitucionalidad”, regulada en el artículo 93 N° 7, e inciso 12 del mismo artículo, de la Carta Fundamental, los que disponen:

“7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; (…)
En el caso del número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6° de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.”

Este mecanismo de control (represivo, abstracto y con efectos generales), supone como sustento básico, el principio de anulabilidad de los actos estatales que infrinjan la Constitución. Por razones de básica lógica jurídica, no es posible tolerar dentro de un ordenamiento jurídico, la existencia de normas que sean contrarias a la norma máxima como es la Constitución.
Para ello, se hace necesario implementar un sistema que permita privar de todos sus efectos, a las leyes que dejen de respetar el mencionado marco constitucional. No bastará pues, sólo declarar “inaplicable” una norma a un caso concreto, sino que además, se hace necesario obtener la eliminación de ese objeto normativo ilegítimo.
Por cierto, que la comunidad jurídica recepcionó con enorme regocijo la introducción de esta acción. Sin lugar a dudas, además, la interesante discusión habida en el seno del Congreso Nacional, permitió definir con mucha pulcritud la institución en análisis.
Así, por ejemplo, se eliminó la original consideración del proyecto de reforma constitucional que establecía que luego de tres fallos uniformes de inaplicabilidad sobre el mismo proyecto, generaba automáticamente su declaración de inconstitucionalidad. Con ello, no sólo se confundía las diferentes naturalezas de los controles concreto y abstracto (ya que por mucho que se sucedan varias inaplicabilidades en casos concretos, necesariamente debe deducirse la inconstitucionalidad del precepto), sino que además, el legislador negaba al Tribunal Constitucional, un campo de fecunda deliberación, ya que la inconstitucionalidad operaba de pleno derecho.

47.- Tramitación de la Acción de Inconstitucionalidad de Preceptos Legales

La acción popular de inconstitucionalidad es una materia que también consta de una doble regulación: constitucional y legal, esta última de carácter orgánico constitucional (art. 92 inciso final).
Tal como lo hiciéramos con la inaplicabilidad, lo dividiremos en: (1) interposición de la acción; (2) examen de admisibilidad; (3) conocimiento; y (4) sentencia.

48.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (1) interposición de la acción

A este propósito, revisaremos: la existencia de declaración de inaplicabilidad, como presupuesto previo; la competencia; y la titularidad de la acción.

(a) La existencia de una declaración previa de inaplicabilidad, como presupuesto necesario para la interposición de la acción de inconstitucionalidad.
Para que pueda entablarse una acción de inconstitucionalidad, la Carta exige como requisito sine qua non, una previa declaración de inaplicabilidad declarada por el propio Tribunal Constitucional.
Por lo tanto, una declaración de inaplicabilidad emitida por la Corte Suprema, de acuerdo al antiguo régimen, es inidónea para dar por cumplido el presupuesto de procesabilidad en cuestión.

(b) La competencia.
De acuerdo al art. 93, el órgano competente para conocer de una acción de inconstitucionalidad es el Tribunal Constitucional.

(c) Titularidad de la Acción (Legitimación Activa)
Como se apreció en la norma trascrita, la inconstitucionalidad puede ser declarada por dos vías:

- En virtud del ejercicio de la acción popular, según la cual “la legitimación activa queda radicada así en cualquier ciudadano, pudiendo éste requerir al Tribunal Constitucional la expulsión del ordenamiento jurídico de cualquier precepto legal que haya sido previamente declarado inaplicable por el propio Tribunal en control concreto” .
Por su parte, el inciso primero del art. 47 P de la LOC del TC establece que si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante acción pública, la o las personas naturales o jurídicas que la ejerzan (1) deberán fundar razonablemente la petición, (2) indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y (3) los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo .
A su vez, los incisos siguientes del mismo artículo regulan las consecuencias jurídicas de la omisión de estos requisitos:
“El requerimiento al que falte alguno de los requisitos señalados en el inciso anterior no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.
Esta resolución, que será fundada, deberá dictarse dentro del plazo de tres días, desde que se dé cuenta del requerimiento en el Pleno. No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales”.
Como se advierte, el TC desarrolla (en sala, ya que no hay norma especial que establezca lo contrario) un examen previo a la admisibilidad, donde revisa algunos requisitos básicos, cuyo incumplimiento puede derivar en que la acción se tenga por no presentada, o que sea forzado el requirente a subsanar el vicio, bajo apercibimiento, nuevamente, de tenerse por no presentado.

- Por declaración de oficio del propio Tribunal Constitucional. De acuerdo al inciso 12 del art. 93 de la Constitución, el procedimiento que deberá seguir el TC para actuar de oficio, deberá ser regulado por la Ley Orgánica Constitucional respectiva.
Y sobre el particular, el art. 47 O de la LOC del TC dispone que, en tal caso, se requerirá de: (1) una resolución preliminar fundada, (2) que individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y (3) las disposiciones constitucionales transgredidas.


49.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (2) examen de admisibilidad

Al respecto, la Constitución dispone que “corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad”.
El art. 47 Q de la LOC del TC establece que el Tribunal contará con un plazo de 10 días para practicar este examen de admisibilidad, y el art. 47 R señala que procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los siguientes casos:

1° Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado, y
2° Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.

Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, se notificará a quien haya recurrido, se comunicará a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.
La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestión no será susceptible de recurso alguno.

50.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (3) Conocimiento


La acción de inconstitucionalidad, ya sea que se ejerza por vía de acción popular, o de oficio, será conocida por el pleno del Tribunal, según lo señalado en el inciso quinto del art. 92 de la CPR.
En este punto, es importante agregar que declarada la admisibilidad, el TC deberá poner en conocimiento del Presidente de la República y de ambas Cámaras del Congreso, el requerimiento y su resolución, para que aquellos puedan formular sus observaciones y acompañar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte días.

51.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (4) Sentencia

Naturalmente, ante la solicitud de inconstitucionalidad de un precepto legal, corresponderá al Tribunal, resolverlo mediante sentencia.
De conformidad con el art. 93 Nº7 de la CPR, la declaración de inconstitucionalidad deberá ser pronunciada por los cuatro quintos de los ministros del Tribunal Constitucional, en ejercicio.
En relación con la sentencia, la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional establece que:

- El plazo para dictar sentencia será de 30 días contados desde que se hayan evacuado las diligencias que hubiere ordenado el propio Tribunal, o vencidos los plazos legales para ello (art. 47 U)
- La declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción de él o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento (art. 47 V)
- La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, será publicada en la página web y en el Diario Oficial, dentro de los 3 días siguientes a su dictación (art. 47 W y 31 bis)
- El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo (art. 47 W)
- En caso de que la cuestión de inconstitucionalidad haya sido promovida mediante acción pública, el Tribunal impondrá las costas a la persona natural o jurídica que haya requerido su intervención, si el requerimiento es rechazado en la sentencia final.
- Excepcionalmente, el Tribunal podrá eximir del pago de costas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su acción, sobre lo cual hará declaración expresa en su resolución.

En relación con los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, de acuerdo al art. 94 de la Carta Fundamental, el precepto legal declarado inconstitucional “se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.
Esta norma, sin embargo puede producir algunos problemas de interpretación.
El problema más evidente es que, en rigor el Tribunal Constitucional no tiene atribuciones para derogar normas. De acuerdo al principio de “paralelismo de formas” que se suele redactar como “que en Derecho las cosas se deshacen de la misma forma como se hacen”, implica necesariamente que una ley sólo puede ser derogada por otra ley .
Por lo mismo, a simple vista, puede parecer un error técnico el del Constituyente, el de decir que una sentencia puede derogar un precepto legal u otro tipo de normas. Sin embargo, ese error no es tal. En rigor, lo que dice la norma en cuestión no es que la norma “se derogue” por la sentencia, sino que “se entenderá derogada”, que es distinto.
Vale decir, los efectos que produce la sentencia en cuestión son los mismos efectos que los que produciría una derogación, sin que sea técnicamente una derogación.
Técnicamente, lo que se produce es una “expulsión” de la norma desde el ordenamiento jurídico, la que se produce desde el momento de la publicación de la sentencia del ordenamiento jurídico.
Ahora, el motivo por el cual la Carta Fundamental usa la expresión “se entenderá derogado”, es para entender que los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, son sólo para futuro, y que en caso alguno produce efectos retroactivos, lo que se conoce también como los efectos “ex nunc” de este tipo de fallos.
El efecto meramente derogatorio de las resoluciones, se opone a lo que en otros modelos, como el alemán , donde el efecto es el anulatorio. En efecto, la sentencia que declare la inconstitucionalidad en estos otros sistemas, significarán que la ley es anulada y no derogada, y por lo tanto, sus efectos se retrotraen a la norma impugnada desde su inicio, o sea, con efectos retroactivos o ex tunc.
España también opta, como Alemania, por esta segunda alternativa. El art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de este país dispone que “Cuando una sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como en su caso, la de aquellos otros de la misma ley, disposición o acto con fuerza de ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”.






Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 13:

Explique los siguientes casos:

3. Inconstitucionalidad del art. 116 del Código Tributario: Rol 681 de 2007, caso de inconstitucionalidad de oficio
4. Inconstitucionalidad del art. 416 del Código Procesal Penal: Roles 558 y 590 de 2007, casos de inconstitucionalidad por ejercicio de acción popular (rechazados)
5. Inconstitucionalidad del art. 474 del Código del Trabajo: Rol 1173 de 2009, caso de inconstitucionalidad por ejercicio de acción popular (rechazado)
6. Inconstitucionalidad del art. artículo 20 de la Ley Nº 19.234: Rol 1450 de 2009, caso de inconstitucionalidad por ejercicio de acción popular (rechazado)
7. Inconstitucionalidad del art. 595 del Código Orgánico de Tribunales: Rol 1254 de 2009, caso de inconstitucionalidad por ejercicio de acción popular (acogido)








LECCIÓN N° 14:
DE LA ESPECIAL SITUACION DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES


52.- Normas constitucionales y de derecho internacional aplicables al problema

Sobre la especial situación del control de constitucionalidad de los tratados internacionales, debemos tener en cuenta las siguientes disposiciones constitucionales:

- Artículo 5º.La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

- Artículo 32.Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
15º.Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º.
Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere;


- Artículo 54.Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.
(…)
Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.
Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. (…)

- Artículo 93.Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;
3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;
6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;


A su vez, debemos tener en consideración, las siguientes disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
- Art. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
- Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
53.- Síntesis de la situación

De acuerdo a las normas indicadas, en materia de control de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, nuestra Carta Fundamental realiza varios distingos:

a) Control Preventivo de Constitucionalidad. Operará después de la firma del Tratado Internacional, y durante la etapa de aprobación del mismo –o inmediatamente una vez terminada ésta-, según sea el caso. Y, podrá ser de dos clases:
- Obligatorio: respecto de normas de un tratado que versen sobre materias propias de ley orgánica constitucional. En este caso, la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el tratado, dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.
- Eventual. Podrá solicitar el control, el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Se podrá presentar el referido requerimiento, antes de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día de la señalada comunicación.

b) Control Represivo de Constitucionalidad. La Constitución Política nada dice en forma expresa, sino sólo se pronuncia acerca del control de constitucionalidad de “preceptos legales” vía inaplicabilidad y acción de inconstitucionalidad. Ahora bien, ¿dentro del concepto de “precepto legal” ha de incluirse también a los tratados internacionales?. Esta será la gran cuestión que trataremos de analizar.

54.- Control represivo de constitucionalidad de Tratados Internacionales: criterio mayoritario en Doctrina

Acerca de la posibilidad que el Tribunal Constitucional realice un control represivo de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, la tendencia mayoritaria de la doctrina converge hacia el rechazo terminante a esta posibilidad.
Así por ejemplo, Humberto Nogueira señala que “de una interpretación sistemática y finalista del conjunto [del] artículo 54 N° 1 de la Constitución se desprende claramente, y no podría ser de otra manera, la voluntad del constituyente de respetar integralmente los principios y reglas del derecho internacional, evitando toda especie de esquizofrenia jurídica, enfermedad grave del Estado que genera responsabilidad internacional, como además de determina expresamente este artículo, al disponer ‘Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del Derecho Internacional’. Así, el control de constitucionalidad de los tratados internacionales sólo puede realizarse en control preventivo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta Fundamental. Toda otra perspectiva implica violar abierta y flagramente la obligación que el Estado chileno ha asumido de cumplir de buena fe el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de no poner obstáculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales libremente aceptadas por el Estado, como simismo, el propio artículo 54 N°1 de la Constitución” .
Más tarde, el mismo profesor Nogueira dirá: “No hay seguridad para los operadores internacionales o extranjeros si las normas pueden ser alteradas con cierta discrecionalidad por vía jurisprudencial, además de la falta de seguridad jurídica del mantenimiento uniforme de criterios por los tribunales superiores de justicia, ello es grave en materia de confianza para las entidades internacionales o extranjeras que desean realizar inversiones en o por parte de otros estados, todos ellos requieren certeza del cumplimiento de las normas internacionales incorporadas válidamente al derecho interno y la seguridad de que ellas dejarán de aplicarse sólo de acuerdo con el sistema de denuncias, retiro o término de los Tratados o Pactos determinado por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, las normas determinadas en la Convención o tratado específico, o de acuerdo a los principios generales del Derecho Internacional” .
En una posición similar se ubica la profesora Ana María García Barzelatto, quien sostiene que es un error evidente confundir “tratados internacionales” con “preceptos legales”. Para ella, los tratados internacionales no son preceptos legales. Argumenta: “admitir que un tratado tiene el rango de “precepto legal” y que por tanto puede ser objeto de un recurso de inaplicabilidad, significa estar de acuerdo en que éste puede eventualmente, por acción pública o de oficio por el Tribunal Constitucional, ser declarado inconstitucional con efecto erga omnes, publicada su derogación en el Diario Oficial y expulsado del ordenamiento jurídico. Pareciera que no pudo ser éste el espíritu del constituyente, ya que lo dicho choca abruptamente con lo dispuesto en el nuevo inciso quinto del Nº 1 del artículo 54, que determina que las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional (…) Estimamos, entonces, que a la luz de la nueva normativa constitucional, establecida con la reforma de 2005, ya no cabría el control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Ello entraría en contradicción con la norma expresa del inciso quinto del Nº 1 del artículo 54 y, además de contravenir la Constitución, vulneraría abiertamente los principios generales de derecho internacional como son los principios de Jus cogens, Pacta sunt servanda y Bonna fide, contenidos en la Convención de Viena transcritos anteriormente y que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno” .
En un trabajo que publicara la profesora Marisol Peña, antes de las reformas constitucionales de 2005, ya señalaba: “si vigente un tratado en el plano internacional pudiera ser declarado inconstitucional y, por ende, dejar de aplicarse en el ámbito interno de nuestro Estado, aunque fuese en un caso concreto, podría estarse incurriendo en responsabilidad internacional por parte de Chile, pues, precisamente se invocaría una disposición de derecho interno para eludir el cumplimiento del tratado. No debe olvidarse, en este sentido, que el requisito básico de la responsabilidad internacional es la comisión de un ilícito internacional, esto es, de un acto o de una omisión que vulnera una norma internacional, convencional o consuetudinaria, que sea imputable al Estado como cuando actúa uno de sus órganos. En este punto, por lo tanto, coincidimos con aquel sector de la doctrina nacional que ha sustentado precisamente la imposibilidad del control represivo de los tratados internacionales”.
Finalmente, citaremos a Miriam Henríquez quien ha señalado: “El tratado no es un precepto legal en razón que conceptualmente es distinto de la ley; tiene una génesis diferente; una tramitación, que en un paso puede coincidir, pero que en la mayor parte difiere de la prevista para la ley; y otra serie de argumentos, como la promulgación y publicación de ambos. A su vez, el control represivo de constitucionalidad es inconveniente, pues no aplicar el tratado o declararlo inconstitucional trae consecuencias altamente negativas para el Estado, toda vez que importa incurrir en responsabilidad internacional” .

55.- Defensa del control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales

En una postura divergente a las señaladas, el profesor Teodoro Ribera Neumann responde cada una de los argumentos que suelen utilizarse para sostener que el Tribunal Constitucional no puede controlar represivamente los tratados internacionales.
En resumen, su postura se apoya en los siguientes criterios:

(a) Los tratados internacionales son “preceptos legales” en los términos de los números 6 y 7 del art. 93 de la CPR. Sostiene que siempre se ha expuesto la inclusión de los tratados dentro del concepto de precepto legal, puesto que este último “es una expresión genérica, un concepto polivalente, análogo al de norma legal en un sentido amplio, es decir, toda dispoición asociada a dicho valor normativo, sin considerar el procedimiento de generación de la norma”.
(b) La voluntad del constituyente derivado fue incluir dentro de los preceptos que pueden ser controlados represivamente a los tratados internacionales. No es cierto que si dentro del art. 93 se guardó silencio en los numerales acerca de los tratados, ello signifique se les haya excluído. Si se hace una interpretación histórica, es posible sostener que la voluntad fue la contraria: así lo argumenta citando las exposiciones de los Senadores Herman Chadwick y Sergio Diez.
(c) La limitación del art. 54 N° 1 (en el sentido que las disposiciones de un tratado sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional) sólo afecta a la soberanía legislativa, pero no la jurisdiccional. Ello, por cuanto la norma cuestión se encuentra sita en el capítulo V sobre Congreso Nacional, y no es posible extender su aplicación al Tribunal Constitucional.
(d) Las posibles responsabilidades internacionales que se producirían al declarar inconstitucional un tratado vigente, son preferibles antes que tolerar la existencia de normas inconstitucionales dentro de nuestro ordenamiento. No existe un ordenamiento jurídico internacional, distinto al interno, sino que la Constitución entiende que existe un único orden normativo. Por lo mismo, todas las normas, independientemente de su origen, deben responder al principio de supremacía constitucional. Por lo demás, los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados establecen la nulidad de un tratado internacional, cuando en su celebración no se han cumplido los requisitos formales establecidos en los ordenamientos internos para su nacimiento. Y si la Convención de Viena acepta anular un tratado por vicios formales, ¿por qué no podría anularse si lo que se vulnera es una norma constitucional de fondo?

Así las cosas, Ribera termina diciendo: “Por todos los argumentos expuestos en los párrafos anteriores, es forzoso concluir que el Tribunal Constitucional debe ejercer un control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados, sea mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o bien mediante la declaración de inconstitucionalidad. Por el contrario, solicitar al Tribunal Constitucional abstenerse de ejercer en plenitud su función jurisdiccional, o a los jueces aplicar un tratado internacional a sabiendas de que contraviene el Texto Fundamental, es conminarlos a abdicar en su función constitucional, en aras de salvar las responsabilidades políticas de los órganos políticos responsables. Si la Constitución es la expresión jurídica del pacto social, la norma básica del Estado de Derecho, el pilar para la defensa de los derechos fundamentales, sostener que una norma que la contraviene puede subsistir en su seno es una antinomia de términos, pues entonces la Constitución perdería sus atributos fundamentales”.

56.- Criterio adoptado por el Tribunal Constitucional

A pesar de la tesis mayoritaria, recientemente el Tribunal Constitucional ha resuelto que es inconstitucional el artículo contenido en el proyecto de reforma a su ley orgánica constitucional que disponía que no procedía el control de constitucionalidad represivo respecto de tratados internacionales (Sentancial Rol 1288 del 25/08/2009).
En efecto, el referido proyecto disponía:

Artículo 47 B.- De conformidad con el número 1) del artículo 54 de la Constitución Política de la República, no procederá la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Artículo 47 G.- Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 4°Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional vigente.

Artículo 47 O.- En el caso del número 7º del artículo 93 de la Constitución Política de la República, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser promovida por el Tribunal Constitucional actuando de oficio y por las personas legitimadas a que se refiere el inciso duodécimo del mismo artículo.
La cuestión sólo podrá promoverse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de publicación de la sentencia que haya declarado la inaplicabilidad.
Esta cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado ni de una o más de sus disposiciones.
Para declarar la inconstitucionalidad de los artículos 47 B y 47 G tiene en cuenta los siguientes argumentos:

(a) Lo que el Legislador Orgánico Constitucional puede hacer, en relación con el Tribunal Constitucional, es regular su organización, funcionamiento, procedimiento, planta, remuneraciones y estatuto del personal, de acuerdo al art. 92 inciso final de la CPR; sin embargo, en este caso se estaría limitando las funciones del Tribunal Constitucional, cuestión para la cual no está facultado.
(b) Los tratados internacionales si bien no son leyes, sí son preceptos legales .
(c) Cuando la Carta señala que “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”, ese establece únicamente que los tratados no pueden moidificarse por leyes, y ello, porque ya se ha dicho que los tratados no son leyes.
(d) Por cierto que el Estado no puede derogar, por ley, un tratado internacional, pero ello no afecta la posibilidad que el TC declare la inaplicabilidad de una disposición del tratado, ya que los efectos de esta última son siempre particulares, y no generales como en la derogación.
(e) Por lo anterior, el Tribunal Constitucional no puede declarar la inconstitucionalidad de un tratado, ya que ello tiene efectos generales similares a una derogación o a una expulsión. Por lo mismo, es correcto que la Ley Orgánica limite las posibilidades de declarar la inconstitucionalidad de un tratado erga omnes .
(f) De acuerdo a lo anterior, el art. 47 B y el art. 47 G del proyecto de ley en cuestión son inconstitucionales. No así el 47 O.


Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 14:


1. Rol 12.888 de 2009 sobre Control de Constitucionalidad de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional



LECCIÓN N° 15:
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE AUTOS ACORDADOS


57.- Norma Constitucional que consagra el control de constitucionalidad de autos acordados

De acuerdo con el artículo 93 N° 2 de la Constitución, es una atribución del Tribunal Constitucional “resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones”
Los autos acordados son normas de carácter administrativo que dictan determinados Tribunales del país, para una mejor administración de sus funciones. Don Manuel Egidio Ballesteros ya los definía hacia fines del Siglo XIX como “medidas reglamentarias dentro de la ley para el mejor régimen del servicio judicial. Estas medidas deben tener un carácter meramente disciplinario o económico, de manera que no importen en caso alguno, invasión de las atribuciones del Poder Ejecutivo” (“Ley de Organización y atribuciones de los Tribunales”, 1890). Carlos Pereira Anabalón, en tanto, señala que son “acuerdos de carácter judicial que señalan normas para el fiel cumplimiento de las leyes procesales , cuando se notan hábitos irregulares o incorrectos en la práctica” (“Tratado de Derecho Procesal chileno”, 1984)
En el ámbito del Poder Judicial, los autos acordados se enmarcan dentro de las atribuciones no jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia, a las que alude (además de lo dispuesto en el art. 2°) el artículo 3° del Código Orgánico de Tribunales, esto es, las facultades económicas de dichos órganos. Además, encuentran su sustento constitucional en la norma del art. 82 de la Carta Fundamental que reconoce en la Corte Suprema la titularidad de la Superintendencia económica de los Tribunales que integran el Poder Judicial.
Además, existen otros órganos que también están habilitados para dictar autos acordados, como son: el Tribunal Constitucional (arts. 77 y 90 de la Ley Orgánica Constitucional 17.997) y el Tribunal Calificador de Elecciones (art. 12 de la Ley Orgánica Constitucional 18.460).
Hasta el año 2005, estas normas administrativo-judiciales, no tenían control de constitucionalidad alguno, ya que no están dentro de la competencia de la Contraloría General de la República, ni tampoco eran objeto de control por parte del Tribunal Constitucional. En ese escenario, la reforma constitucional de la Ley N° 20.050 incorpora, entonces esta nueva facultad al Tribunal Constitucional.
Ahora bien, tal como lo señala el artículo 93 N°2, sólo procederá este control respecto de autos acordados emanados de las Cortes Suprema y de Apelaciones, y del Tribunal Calificador de Elecciones, marginándose de este control, los actos del propio Tribunal Constitucional.
Finalmente, cabe precisar que este control se desarrolla sólo respecto de autos acordados ya vigentes, y por lo tanto, será siempre un control represivo, ex post o a posteriori de los mismos. A su vez, será siempre un control abstracto y con efectos generales, a pesar que en una hipótesis específica, el requerimiento se pueda solicitar a partir de un caso particular, tal como lo veremos en el punto que sigue.

58.- Procedimiento

Los requerimientos de inconstitucionalidad de autos acordados también constan de una doble regulación: constitucional y legal, esta última de carácter orgánico constitucional (art. 92 inciso final).
Seguiremos la misma estructura que hemos venido ocupando, y dividiremos este tema en: (1) interposición de la acción; (2) examen de admisibilidad; (3) conocimiento; y (4) sentencia.

59.- Control de autos acordados: (1) interposición de la acción.

En este punto, estudiaremos: la titularidad de la acción; los presupuestos procesales previos según el caso; y la regla de competencia aplicable.
De acuerdo al inciso tercero del art. 93, debemos distinguir dos categorías de sujetos legitimados.
La primera, se refiere a los titulares que pueden accionar, sin referencia a aun caso concreto en tramitación. En este caso, podrán accionar:
- el Presidente de la República
- cualquiera de las Cámaras del Congreso nacional, o
- diez miembros de alguna de estas Cámaras.
La segunda categoría de sujetos legitimados son aquellos cuya titularidad nace a partir de una gestión judicial pendiente (“juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial o desde la primera actuación del procedimiento penal”). Aquí, podrán presentar el requerimiento, cualquier persona que sea parte en dicho juicio o gestión, cuando se afecten sus derechos fundamentales.
Por lo tanto, en este último caso, para que se pueda presentar el requerimiento deben cumplirse tres requisitos copulativos, a saber: (a) que exista gestión pendiente ante Tribunal Ordinario o Especial; (b) que el requerimiento sea presentado por una de las partes en la gestión; y (c) que ésta se vea afectada en sus derechos fundamentales, por causa de dicho auto acordado.
Es esta norma, la única dentro de nuestro texto Constitucional, que menciona el término “derechos fundamentales”. En otros pasajes, se utilizan los vocablos “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 5°), “derechos humanos” (art. 9°), “garantías constitucionales” (arts. 19 N° 26, 39 y 64), o “derechos constitucionales (art 45).
Sobre los sujetos legitimados, bien vale tener en consideración dos cuestiones importantes a partir de estas ideas. Primero, que independientemente si el mecanismo de control se inicia o no a partir de un caso concreto, igualmente, se tratará de un control abstracto, donde se revisará la concordancia del auto acordado (y no de su aplicación) con la Carta Fundamental. Y en segundo término que en este caso, no están legitimados para accionar, los jueces o tribunales que conozcan de la gestión, como sí ocurría en la hipótesis de inaplicabilidad que revisáramos en páginas anteriores.
Por último, de acuerdo a las normas citadas, el órgano competente será el Tribunal Constitucional. No obstante, los autos acordados que emanen de las Cortes de Apelaciones también podrían llegar a ser revisados por la Corte Suprema, en virtud de su superintendencia directiva, correccional y económica del art. 82 de la CPR.

60.- Control de autos acordados: (2) examen de admisibilidad
La Carta no contempla un mecanismo de examen de admisibilidad.

61.- Control de autos acordados: (3) conocimiento

Será la Ley Orgánica Constitucional respectiva, la que deberá definir si el control sobre autos acordados se realizará por el pleno o por alguna de las salas del Tribunal Constitucional.

62.- Control de autos acordados: (4) sentencia

El Tribunal Constitucional deberá pronunciarse sobre la Constitucionalidad o Inconstitucionalidad del Auto Acordado sometido a su control, el cual tendrá efectos generales, según lo estudiaremos en la Unidad relativa a las Sentencias del Tribunal Constitucional.

63.- De la especial situación del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Acción de Protección

Como bien sabemos, el procedimiento de la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta Fundamental, no se encuentra regulado por la ley.
Frente a este vacío legal, ha sido la Excma. Corte Suprema quien dictó el llamado “Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales”, publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007).
La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional el auto acordado por diversos motivos , dentro de los cuales destacamos:

a) Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser regulados por ley, de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 N° 3 y 63 N°s. 3 y 20 de la Constitución, y no por autos acordados.
b) Extemporaneidad de la regulación (extinción de la habilitación constitucional). Es cierto que la Corte Suprema estuvo habilitada para regular el procedimiento de la acción de protección. Así consta en el artículo 2º del Acta Constitucional Nº3 del 13 de septiembre de 1976, el que indicaba, en lo pertinente que “La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este recurso”. Dicho Auto Acordado fue dictado el 29 de marzo de 1977.
Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorización constitucional se extingue al dictarse la Constitución de 1980, puesto que ésta no contempla dicho mandato. No obstante ello, no sólo se mantiene la regulación de la Corte Suprema, sino que además, bajo la vigencia de la actual Carta, en 1992 se dicta un nuevo auto acordado, el cual además es doblemente modificado en 1998 y 2007. Todas estas últimas actuaciones de la Corte Suprema tuvieron lugar cuando la habilitación original del acta constitucional ya citada.
c) Limitación ilegítima de derechos constitucionales. De acuerdo al art. 19 N° 26 de la Carta Fundamental, los derechos y garantías constitucionales, sólo pueden ser limitados por preceptos legales, y éste no es el caso. Al respecto, el auto acordado efectivamente limita el derecho constitucional a la acción o “a la protección judicial de los derechos”, que se manifiesta en el mismo art. 20 de la Carta Fundamental.
d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en la Constitución. El auto acordado, más allá de los vicios de forma antes indicados, también contiene vicios de fondo, por cuanto:
- Establece un plazo de 30 días para interponer el recurso, en circunstancias que la Constitución no prevé plazo alguno. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya estimó que era inconstitucional la norma del proyecto de ley modificatorio de la LOC del Tribunal Constitucional 17.997, que establecía un plazo de seis meses para deducir la acción popular de inconstitucionalidad vulnera la Constitución, ya que impone un término de caducidad o extinción de una acción que de acuerdo al Código Político, no tiene plazo. Pensamos que esa misma lógica, aplicada a la situación en comento, debería llevar al Tribunal Constitucional a la conclusión de tener que invalidar el auto acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio .
- Establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la Constitución, la que se realizará en cuenta por la Corte de Apelaciones, y que revisará si el recurso de refiere a alguna de las garantías mencionadas en el art. 20 de la Constitución, y dentro de los plazos antes indicados.
- Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la colocación en tabla, no prevista en la ley. Por lo tanto, afecta preferencias legales.
- Impide la interposición de la Casación.
- Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no cumpla las diligencias y resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones y Suprema, sanciones que implican restricción a derechos constitucionales (multas, suspensión de funciones, reducción de sueldos, etc.)

Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión que este auto acordado vulnera el Texto Constitucional.
Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre el fondo.
Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido declarados inadmisibiles por problemas formales.
Tampoco los órganos habilitados (y colegisladores) han deducido requerimiento.



Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 15:

1) Revise el fallo Rol 783, de 2007, que declaró inconstitucional el Auto Acordado Relativo al Procedimiento a Utilizarse para hacer Efectiva la Responsabilidad Disciplinaria de los Funcionarios y Empleados Judiciales, dictado el 13 de octubre de 1995 por la Corte de Apelaciones de Santiago y publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 1995. Exponga los derechos vulnerados por el referido auto acordado.
2) Revise el fallo Rol 1251 de 2008, que rechazó el requerimiento contra el Auto Acordado de la Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección de 1992, y exponga la causal de rechazo.



LECCIÓN N° 16:
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
Y DECRETOS CON FUERZA DE LEY


64.- Esquema General

El Tribunal Constitucional también realiza control de Decretos con Fuerza de Ley y de Actos Administrativos.
De esta forma, debemos sistematizar esta materia, dividiéndola en tres tópicos, a saber :
- Control de Constitucionalidad de Decretos con Fuerza de Ley (art. 93 N° 4 de la CPR)
- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos representados por la Contraloría General de la República (art. 93 N° 9 de la CPR)
- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos vigentes (art. 93 N° 16 de la CPR)

65.- Control de Constitucionalidad de Decretos con Fuerza de Ley (art. 93 N° 4 de la CPR)

De acuerdo con el art. 93 N° 4 de la Carta Fundamental, es una de las atribuciones del Tribunal Constitucional, “resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley”.
A su vez, el inciso sexto del mismo artículo dispone que “en el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley”.
Por lo tanto, de acuerdo a las normas citadas, se puede concluir que:

a) Los Decretos con Fuerza de Ley pueden ser conocidos, en cuanto a su constitucionalidad por tres vías: (i) por inaplicabilidad de acuerdo al artículo 93 N° 6, ya que se trata de un precepto legal; (ii) por inconstitucionalidad según el numeral 7 del mismo artículo, por el mismo motivo recién indicado; y (iii) por la vía especial del art. 93 N° 4, que analizaremos a continuación.
b) De acuerdo al art. 93 N° 4 y al inciso sexto del mismo artículo, se trata de un control que es promovido por autoridades públicas, en dos escenarios procesales diferentes.
c) El primero de los escenarios, es que el referido DFL haya sido representado por la Contraloría General de la República, por estimarlo inconstitucional. En este caso, será el Presidente de la República quien podrá recurrir ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días desde el rechazo.
d) El segundo, consiste en el caso que el DFL haya sido tomado razón por parte de la Contraloría. En este caso, cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros podrá deducir el requerimiento ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de la publicación del DFL en cuestión.
e) Por lo tanto, un Decreto con Fuerza de Ley puede pasar por muy diferentes fórmulas de Control:
- Al ser un acto administrativo, será controlado por la Contraloría General de la República, pero también puede serlo por el Tribunal Constitucional.
- En sede de Tribunal Constitucional, el control podrá ser: Preventivo (DFL representados por la CGR), o Represivo (DFL vigentes, o sea, tomados razón por la CGR).
- El control represivo podrá ser concreto (por inaplicabilidad), o abstracto (acción de inaplicabilidad del art. 93 N°7 y requerimientos de las Cámaras o de parlamentarios).
- El control abstracto podrá ser requerido por acción popular del art. 93 N°7, o por autoridades legitimadas del art. 93 N° 4
f) El conocimiento del requerimiento del art. 93 N° 4 deberá ser conocido y resuelto por el pleno de acuerdo al inciso cuarto del art. 92 de la Carta Fundamental.

66.- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos representados por la Contraloría General de la República (art. 93 N° 9 de la CPR)

Los decretos y resoluciones del Presidente de la República deberán ser controlados en cuanto a su legalidad y constitucionalidad, por la Contraloría General de la República mediante el trámite de la Toma de Razón.
Si ésta lo rechazare, se dirá que lo ha “representado”. Si lo representa por ilegal, el Presidente de la República, podrá insistir con la firma de todos sus ministros, caso en el cual la Contraloría deberá tomarlos razón. Si lo representa por inconstitucionalidad, no procede la insistencia, y la única opción que tendrá el Presidente será recurrir al Tribunal Constitucional.
Según el art. 93 N° 9, al Tribunal Constitucional le corresponderá “Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99”.
El plazo será de 10 días, según lo que establece el inciso tercero del art. 99 de la CPR. La acción sólo podrá ser deducida, entonces, por el Presidente de la República.
Esta materia será conocida por el Pleno del Tribunal Constitucional (inciso cuarto del art. 92 de la CPR).
Por cierto que este control será siempre preventivo, ya que al haber operado una representación de la Contraloría General de la República, el decreto nunca entró en vigencia.

67.- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos vigentes (art. 93 N° 16 de la CPR)

Esta hipótesis se encuentra regulada por el art. 93 N° 16 de la Carta Fundamental y por el inciso decimonoveno del mismo artículo:
“Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquéllos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.
(…)En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”.
El criterio de diferenciación entre el numeral 16 en análisis y el 9 del art. 93 radica esencialmente en la posibilidad que el acto objeto de control haya sido representado por la Contraloría (93 N° 9), o bien que esté vigente (93 N° 16).
En este sentido, esta nueva redacción de estas normas, a partir de la reforma del año 2005 es mucho más clara que la que existía antes de dicha modificación, puesto que el antiguo art. 82 de la Carta señalaba que “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 5° Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional; 12° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, cuando ellos se refieran a materias que pudieran estar representadas a la ley por mandato del artículo 60”. Frente a esa antigua confusa redacción, el Tribunal Constitucional entendió que la facultad del numeral 5 correspondía al control de reglamentos autónomos, y del numeral 12 a reglamentos de ejecución, interpretación que fue discutida por parte de la doctrina .

Sin embargo, en rigor, son varias las diferencias entre este control, y el del numeral 9 del art. 93:
a) En este caso, el acto administrativo se encuentra vigente, en el anterior no habían entrado en vigencia por causa de la representación de la Contraloría.
b) En el 93 N° 16, sólo se controla “Decretos Supremos”, en cambio en el N° 9, se controla cualquier decreto o resolución del Presidente de la República.
c) En el 93 N° 16, el titular no es el Presidente de la República (ya que la Contraloría no objetó su Decreto Supremo), sino que la legitimación provendrá del órgano legislativo, según veremos.

En efecto, para resolver quién puede interponer este requerimiento, habrá que distinguir:
- Si el vicio del Decreto Supremo se refiere a que excedió su potestad reglamentaria autónoma (invadiendo por lo tanto las materias de dominio legal del art. 63 CPR): el requerimiento podrá ser deducido por cualquiera de las Cámaras del Congreso Nacional.
- Si se trata de cualquier otro tipo de vicios: el requerimiento también podrá ser deducido por cualquiera de las Cámaras, o bien, en este caso, por la cuarta parte de sus miembros.
Los requerimientos que se deduzcan en virtud de este numeral, serán conocidos por el pleno o por sala, según lo resuelva la Ley Orgánica Constitucional respectiva.

68.- Algunos criterios adoptados por el Tribunal Constitucional en relación con el control de actos administrativos

En la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es posible encontrar una serie de criterios interesantes de interpretación y aplicación, de los cuales –por cuestión de tiempo- sólo vamos a revisar los que nos parecen más interesantes .

(a) Criterio de la realidad jurídica
Este criterio fue adoptado en el llamado Caso “Píldora I” (Rol 591 de 2007)
En esta ocasión, una cantidad de diputados que superaba la cuarta parte de los miembros de la Cámara dedujeron un requerimiento ante el Tribunal Constitucional, en contra de la Resolución Exenta N° 584 (Ministerio de Salud), fechada el 1º de septiembre de 2006, la cual aprueba Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, y por medio de la cual, se permitía la repartición libre de la Píldora del Día Después.
Sostuvieron que esta Resolución vulneraba no sólo el derecho a la vida del que está por nacer y el de los padres a educar a sus hijos preferentemente, sino que además alegaron un vicio formal, y que consistía que el ejecutivo había dado calidad de “resolución” a un acto que, en rigor, era un reglamento, y que formalmente debía constar en un Decreto Supremo Reglamentario, y con ello eludir la Toma de Razón, la que no procedería en caso de resoluciones del Ministerio de Salud.
Este último vicio era importante de definir no sólo por cuanto podía demostrar la nulidad de la referida resolución, sino que sólo a partir de esta determinación, el Tribunal quedaría habilitado para conocer de este caso, ya que de acuerdo al art. 93 N° 16, el TC sólo puede conocer de requerimientos deducidos en contra de “Decretos Supremos” y no de resoluciones.
El Tribunal Constitucional tuvo, por tanto, que definir si más allá del nombre que el Ministerio de Salud le asignó a este acto (“resolución”), era o no, en el fondo, un reglamento.
Al respecto, el Tribunal señaló que “en relación a la naturaleza de las normas jurídicas, es menester recordar que el intérprete debe ir más allá del mero literalismo, de modo de determinar el sentido y alcance a través de una hermenéutica sistemática y finalista. En tal sentido resultan muy claras las explicaciones del ex Presidente Patricio Aylwin, quien nos recuerda que ‘las cosas en derecho son lo que son, y no como se las llame. El Presidente dicta decretos, resoluciones e instrucciones (artículo 32 número 8, de la Constitución Política). Además, toda orden debe ser firmada por el Ministro respectivo (artículo 35, inciso primero). Luego, la orden no podrá ser verbal, sino debe ser escrita. Y estas órdenes escritas, firmadas por el Ministro, son decretos jurídicamente y están sujetos a las reglas de ellos, aunque se los llame de otra manera’ (Manual de Derecho Administrativo, 1966, p. 88). Por eso, la doctrina italiana, por ejemplo, suele hablar incluso de ‘le false circolari’ o ‘la circolari regolamento’ (Francesco Caringella, Corso di Diritto Administrativo, p. 313)” (Considerando 25°).
Más adelante, el Tribunal agregaría “que la aplicación del principio de primacía de la realidad por sobre el nominalismo, al que alude el Profesor Aylwin en la cita del considerando precedente, no es ajena a la interpretación constitucional, habiendo sido empleado en reiteradas ocasiones por esta Magistratura, entre otras, para determinar el real contenido de una pretensión, para desentrañar la verdadera naturaleza jurídica de un acto y, consecuentemente, los requisitos para su validez, o para precisar el genuino sentido de una norma” (Considerando 26°).
Conforme a todas estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, no sólo estimará que es competente para conocer el requerimiento (puesto que de acuerdo al criterio de la realidad, la resolución era efectivamente un reglamento y no una resolución, independientemente del nombre que se le haya asignado), sino que además, lo acoge, fundamentalmente por dos vicios:
Por cuanto la Potestad Reglamentaria autónoma, como la que se pretendía ejercer en este caso pertenece en forma exclusiva al Presidente de la República, y no le es posible delegarla. Por ello, es inconstitucionalidad el reglamento que el Ministerio de Salud llamó “resolución” es inconstitucional por incompetencia del órgano que lo emitió; y
Porque se trató de un reglamento que, como tal, debió haber sido sometido al trámite de Toma de Razón de la Contraloría General de la República, gestión que no operó.
El criterio de la realidad también operó, aunque con menos trascendencia pública, en el rol 153 de 1993, sobre Plan Regulador Intercomunal La Serena – Coquimbo.

(b) Criterio de la determinación y la especificidad
En el Caso “Catalíticos” (Rol 325 de 2001), el Tribunal tiene que resolver si el DS N° 20 del Ministerio de Transportes vulneraba o limitaba la Libertad de Movimiento y el Derecho de Propiedad (garantizados constitucionalmente en el art. 19 N°s. 7 y 21) de quienes, siendo dueños de vehículos motorizados, se veían impedidos de usarlos en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental, en la ciudad de Santiago.
Los requirentes, veinte senadores, que representaban más de la cuarta parte de su respectiva cámara, dedujeron el respectivo requerimiento en virtud del entonces art. 82 N° 5 de la Constitución, señalando que esas afectaciones eran por sí solas inconstitucionales, pero además argumentan que, de estimarse constitucionales tales restricciones, ellas sólo podrían haber sido establecidas por ley y no por vía reglamentaria, si quiera de ejecución.
Lo que tuvo que resolver el Tribunal, entre otras cosas, se refirió a definir qué condiciones debía tener una ley para que pueda regular suficientemente un derecho fundamental. Sólo si la ley cumple con estos criterios, se abre la posibilidad para que el Ejecutivo, en uso de la potestad reglamentaria de ejecución, pueda dictar normas que busquen aplicar tales mandatos legales.
En este fallo, el TC señaló “que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos, deben reunir los requisitos de ‘determinación’ y ‘especificidad’. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Por último, los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal” (Considerando 40°)
De esta forma, sólo si la ley cumple con tales requisitos de determinación y especificidad, el Presidente podrá hacer uso de su potestad reglamentaria de ejecución.
En caso contrario, esto es, si la ley no ha configurado totalmente el derecho, en cuanto a sus limitaciones que se pueden aplicar y las medidas específicas que se puedan emplear, entonces el reglamento entraría a suplir tales silencios, lo que no sería otra cosa sino que una invasión al dominio legal, por tratarse de asuntos que, debiendo estar regulados por la ley, ésta no lo ha hecho del todo.


(c) La Teoría de la Ley Pantalla
El caso que analiza esta teoría es aquél que se produce cuando la autoridad administrativa, más específicamente, el Presidente de la República dicta un acto, bajo el amparo de una ley que le otorga dicha facultad, ley que en este caso es inconstitucional.
¿Ha actuado correctamente el Presidente?, ¿puede escudarse en esta ley, que lo ampara, y que sirve como caparazón (o pantalla), que protege al decreto, de cualquier reproche de constitucionalidad, puesto que se encuentra cobijado por la protección de la ley?
O bien, ¿opera lisa y llanamente la supremacía constitucional, en virtud de la cual, independientemente de cualquier consideración, la Carta Fundamental siempre es obligatoria y su poder jerárquico normativo es apto para invalidar cualquier norma inferior que la vulnere, sin que exista pantalla alguna que sea capaz de impedir el paso de un control de constitucionalidad sobre éstas?
Luis Alejandro Silva cita abundante doctrina y jurisprudencia francesa que opta por impedir la declaración de inconstitucionalidad de un decreto que ha sido dictado, simplemente, al amparo de una ley. Así, cita a Oliver Gohin quien señala: “Los actos administrativos dictados en aplicación de una ley y conforme a sus disposiciones están cubiertos por la autoridad del legislador. Aun si ellos son contrarios a una norma constitucional en razón de la inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas que aplica, no pueden ser censurados por el juez: la ley hace pantalla entre la regla constitucional y el juez.”. Por su parte, la Corte de Casación Francesa habría indicado en 1974 que las normas legales “se imponen a las jurisdicciones del orden judicial, que no pueden juzgar su constitucionalidad” .
En este caso, entonces, la ley se opone al examen de constitucionalidad respecto del Decreto.
Luis Favoreu, introducirá una modalidad a la doctrina de la “ley pantalla”, y es la de la “pantalla transaparente”, que si bien se interpone entre el decreto y la Constitución, su efecto es nulo, ya que igualmente es lícito realizar control de constitucionalidad respecto del primero. Para él, la “pantalla transparente” opera “cuando las disposiciones de la ley que hace de pantalla entre el acto administrativo y la Constitución son suficientemente generales y poseen el carácter de disposiciones-marco, pueden ser consideradas como ‘transparentes’ y no obstaculizan el control deel juez administrativo” .
En Chile, en tanto, Iván Aróstica ha dicho que el criterio que ha utilizado la Contraloría General de la República para este tipo de casos, “puede extractarse como sigue: si el decreto es directamente contrario a la Constitución, lo representa (...) Pero si el decreto o resolución conceptuado como inconstitucional se ha producido en ejecución de una ley, el vicio real o supuesto de inconstitucionalidad es imputable, en el fondo, al legislador. De allí que, en este último evento, toma razón pura y simplemente del decreto o resolución, aduciendo que la Contraloría sólo tiene competencia para fiscalizar ‘los actos de la Administración’ y que no puede entrar a revisar indirectamente los actos del legislador”
En principio, este asunto podría ser resuelto por tres vías:
- Estimando que el Decreto es inconstitucional, puesto que se apoya en una ley que también lo es. Vale decir, hacer operar la tesis del “fruto del árbol venenoso”, en virtud del cual, todo aquello que provenga de una base ilegítima, será también ilegítimo. El problema de esta primera alternativa, es que el Tribunal, por la vía del art. 93 N° 9 ó 16, estaría cuestionando la constitucionalidad de una ley.
- Rechazando el requerimiento de inconstitucionalidad, lo que en la práctica presentaría la dificultad que se estaría declarando “constitucional” a un acto, que en su fondo podría no serlo. Vale decir, desnaturaliza la actuación del TC, quien está llamado a hacer controles de constitucionalidad y no de legalidad, por lo mismo, poco o nada debiera interesar al caso, si el acto administrativo se apega o no a la ley, sino que en rigor lo relevante es su coherencia con el texto constitucional.
- Y en tercer término, la solución que en principio nos parece más apropiada, como es la de declarar la inconstitucionalidad del decreto, en un verdadero control abstracto como el que aquí se realiza, con absoluta prescindencia de los elementos fácticos y las circunstancias que lo acompañan. Ello, por lo tanto, relegará a una decisión diferente y posterior el tema de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, pero define lo que realmente ocurre con el decreto en cuestión, como es su inconstitucionalidad. La diferencia con la primera opción radica en que su constitucionalidad no se declararía “porque la ley es inconstitucional”, sino “porque el decreto es inconstitucional”.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, demostrará Patricio Zapata, ha sido cambiante sobre este particular, y cita cuatro casos:

- Caso Colonia Dignidad (Rol 124 de 1991): El Tribunal Constitucional desecha la defensa del Ejecutivo, que consistía en sostener que el Decreto Supremo N° 143 del Ministerio de Justicia, que privaba de personalidad jurídica a la Colonia Dignidad (y traspasando todos sus bienes a la Corporación Metodista), era constitucional por cuanto se había dictado dentro de las facultades legales del art. 143 del Código Civil. En esta línea, el TC dirá que si bien él, no tiene atribuciones para revisar la constitucionalidad de esa ley (recordemos además, que a esa fecha, la inaplicabilidad era competencia de la Corte Suprema), sí debe revisar la constitucionalidad del Decreto. Por lo tanto, rechaza la teoría de la ley pantalla e independiza la norma administrativa de la legal. Finalmente, eso sí, igualmente rechazará, en su fondo, el requerimiento pero no a causa de una aparente incompetencia para conocer de este asunto.

- Caso “Plan Regulador” (Rol 153 de 1993). En 1992, el DS N° 66 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo fija el plan regulador intercomunal La Serena-Coquimbo. Este Decreto Supremo fue suscrito por el Ministro de Vivienda de la época “por orden del Presidente de la República”, porque así lo autorizaba la Ley General de Urbanismo y Construcciones (DFL 458 de 1976). Sin embargo, en estricto rigor y, de acuerdo al criterio de la realidad, analizado más arriba, de acuerdo al TC, estamos en presencia de un reglamento, el cual de acuerdo al art. 35 de la Constitución sólo permite a los Ministros firmar “por orden del Presidente” a los decretos y a las instrucciones, pero no a los reglamentos. El TC hizo, por tanto caso omiso a la autorización legal con la que contaba el Ministro en cuestión, e igualmente declaró la inconstitucionalidad del Decreto en cuestión. Sin embargo, advertiremos nosotros un interesante voto de minoría del Ministro Eugenio Velasco, quien invoca precisamente la noción de ley pantalla, cuando dice que “este Tribunal Constitucional carece en absoluto de atribuciones para decidir que ese precepto legal es inconstitucional e inaplicable, que no otra cosa significa la declaración de inconstitucionalidad del referido Decreto Supremo N° 66 por motivos de haberse expedido en la forma que lo ordena el dicho precepto legal. En efecto, el artículo 82 de la Constitución Política que señala las atribuciones de este Tribunal Constitucional, no le da la facultad de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de un precepto legal, materia que entrega de modo exclusivo a la Corte Suprema en el artículo 80 de la misma Constitución”.

- Caso “Cesiones gratuitas para urbanización” (Rol 253 de 1997): La ya citada Ley de Urbanismo y Construcciones establece la obligación del urbanizador de ceder gratuitamente a la Municipalidad y al Fisco, parte del terreno de las obras, por lo que el DS 171 de 1997 se encargó de fijar las superficies que debían ser cedidas. Frente a ello, un requerimiento fue presentado por un grupo de senadores, ante el Tribunal Constitucional, ya que el DS estaba afectando el derecho de propiedad del dueño del terreno, entre otros capítulos. El Tribunal, en este punto alterará su jurisprudencia anterior, y esta vez acogerá los alegatos del Gobierno, y rechazará el requerimiento por cuanto lo que ha hecho el Presidente ha sido ajustarse al marco legal, donde ley y reglamento “conforman un solo todo jurídicamente armónico, y están indisolublemente unidos”, por lo que al reclamar la inconstitucionalidad del Decreto, se está alegando ese vicio también respecto de la ley, cuestión que el Tribunal no puede declarar bajo ningún respecto a la época del caso en análisis, y tampoco lo podría hacer hoy de oficio. La Ministra Luz Bulnes también manifestará una disidencia, tal como lo hiciera el Ministro Velasco en el caso anterior, y dirá: “el ejercicio de su potestad reglamentaria, debe efectuarse con pleno y absoluto respeto de las normas, principios y valores constitucionales. El cumplimiento de la ley jamás podría servir de justificante para la violación de la Constitución, ya que por imperativo constitucional, el Jefe de Estado debe actuar no sólo en conformidad a las leyes sino que, prevalentemente, con apego irrestricto a la Constitución. No debe olvidarse que el Primer Mandatario está vinculado directa e inmediatamente a la Constitución, es decir, no se encuentra vinculado a ésta a través de las leyes. De este modo, su actuación tiene que observar, en primer término, los mandatos constitucionales y sólo a continuación los mandatos legales. Si la Constitución no le permite actuar, aún cuando la ley lo autorice, necesariamente, deberá abstenerse de hacerlo, so pena de incurrir en infracción constitucional. Lo anterior se desprende claramente del artículo 6º y también del artículo 24 de la Constitución Política que vincula directamente al Presidente de la República a la Constitución. Así, el inciso segundo del artículo 24, expresa: ‘Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes’”.

- Caso “Transantiago I” (Rol 1035 de 2008): El Gobierno de la Presidenta Bachelet había incurrido en una serie de gastos, que había asumido luego de contraer préstamos con instituciones públicas, supuestamente amparado en una serie de normas legales. Lo que señalaron los requirentes es que esas normas legales no eran explícitas para entender que esa facultad se le otorgaba al Presidente de la República. Aquí el Tribunal terminará rechazando nuevamente el requerimiento acogiéndose de nuevo a la tesis de la ley pantalla, y argumenta: “en consecuencia, si el conflicto planteado en el requerimiento respecto del Decreto Supremo N° 1.797, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 2 de enero de 2008, no importa una cuestión de constitucionalidad sino que un enjuiciamiento sobre determinadas normas legales que le sirven de marco y fundamento, no corresponde a esta Magistratura pronunciarse al respecto, sino que a los órganos que el propio ordenamiento jurídico ha previsto para ello, razón por la cual se desestimará el requerimiento en lo que se refiere a la impugnación del aludido decreto supremo” (Considerando 33°). De todos modos, en este caso, la decisión en el seno del Tribunal no fue tan simple, al punto que se produjo un empate en cinco votos, dirimiéndose en definitiva por el rechazo del requerimiento, en virtud del voto preferente del Presidente del TC, a la sazón, don Juan Colombo.


Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 16:

Exponga el detalle de los fallos reseñados en los apuntes a propósito de la llamada “ley pantalla”:

a) Caso Colonia Dignidad (Rol 124 de 1991):
b) Caso “Plan Regulador” (Rol 153 de 1993).
c) Caso “Cesiones gratuitas para urbanización” (Rol 253 de 1997):
d) Caso “Transantiago I” (Rol 1035 de 2008):

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