05 - DERECHO A LA PRIVACIDAD

V UNIDAD
DERECHO A LA PRIVACIDAD

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. La Privacidad; II. Vida Privada y Honra; III. Inviolabilidad del Hogar y de las Comunicaciones Privadas

I. Introducción: La Privacidad

Una de las características esenciales del Derecho, es que las normas jurídicas que lo conforman, son exteriores. Ello quiere decir que sólo regulan los aspectos externos del ser humano, las manifestaciones de su conducta, pero salvo contadas excepciones, jamás deberá regularse aspectos de su fuero íntimo.
Y ello, por cuanto la esfera íntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino que además, es una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lógica, existen ámbitos de la vida de los sujetos que caen dentro del ámbito de la inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos.
Así, en el derecho anglosajón existe lo que se llama right to be alone, esto es, el derecho a ser dejado solo, a no ser interferido ni molestado. El derecho a alejarse del mundo social y desarrollar, en absoluta soledad, o solo acompañado por las personas que el individuo escoja (su familia, su pareja, sus amistades, etc.), su vida e intereses.
Naturalmente, este espacio íntimo, especialmente protegido por el ordenamiento constitucional, tiene un resguardo y amparo delimitado por lo razonable y justificable. Así, si quien quiera alegar su derecho a la privacidad, para no ser juzgado por delitos que se cometen al interior de su hogar, no tiene derecho a hacerlo. De esta manera, la racionalidad y proporcionalidad de las medidas invasivas son fundamentales para medir su legitimidad o ilegitimidad.
La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto constitucional, en virtud de su orientación individualista y liberal, según la cual, las personas son especialmente libres en sus relaciones íntimas. Nadie es más libre sino dentro de su hogar, nadie se siente más libre de expresarse sino cuando sabe que sus conversaciones se mantendrán en reserva, y la mayor parte de las personas muestran su verdadero ser y comportamiento cuando se encuentran dentro de un círculo de intimidad y reserva.
Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distinción necesaria entre lo que es vida pública, de lo que es vida privada, se han tendido diferentes respuestas, de las cuales destacaremos dos, a saber:

a) La teoría de los círculos concéntricos. Según esta, los espacios de privacidad se manifiesta sobre la base de círculos, que tienen un mismo centro y que van superponiéndose uno sobre otro, desde uno más grande a otros más pequeños. De esta forma, podríamos mencionar que estos espacios se desarrollan en los siguientes niveles:

- En el primero, el mayor, se ubican todas aquellas relaciones y conductas que, siendo privadas, se desenvuelven en espacios públicos. Por ejemplo son aquellas relaciones que se desarrollan por lo tanto en la calle y en los espacios públicos, pero que a pesar de aquello sigue siendo parte de la vida privada; por lo tanto, solo pueden ser dados a conocer con la aceptación del titular del derecho. Se refiere, por ejemplo, a los encuentros o conversaciones que podrían tener dos personas en un café o en la calle o en una plaza, también se refiere al tránsito que podría tener una persona de una ciudad a otra o su participación en marchas o protestas públicas. En este caso, la persona tolera y acepta que sea visto por los transeúntes mientras mantiene estos encuentros, pero no así el contenido de los mismos.

- Existe un segundo circulo más cerrado que se refiere a una esfera más privada, a un ámbito más reducido, se refiere a conductas, decisiones, opiniones que se dan en espacio privados, en zonas privadas; acá el titular del derecho, sin embargo, podría renunciar a esta información si es que voluntariamente la da a conocer. Dentro de esta esfera se encontrarían, por ejemplo, las transacciones bancarías, las relaciones laborales, los gustos musicales o artísticos en general, las preferencias políticas, etc. A diferencia del primer círculo donde hay una aceptación y tolerancia de que eventualmente una persona que “pase cerca” del actor, pueda enterarse de lo que sucede, en el segundo no existe esta aceptación sino que se da a conocer lo que la persona quiera.

- Existe un tercer círculo más cerrado que se considera que en lo privado es lo más íntimo de la persona. Hablamos, por ejemplo, de sus preferencias y conductas sexuales, de sus convicciones acerca de lo divino, de sus relaciones con sus hijos, etc. En estos casos el círculo se estrecha aún más y queda reducido a las relaciones y percepciones absolutamente íntimas de una persona. Para algunos autores como Ángela Vivanco este último círculo sería además irrenunciable, vale decir, en defensa de la dignidad y de la libertad de las personas no deberían ser dados a conocer incluso con la aceptación del titular del derecho[1]. En lo personal no concordamos con la visión de Ángela Vivanco, ya que pensamos que esta información es perfectamente renunciable si la decisión individual de cada persona no daña la privacidad de otra persona.

La anterior teoría nos permite distinguir lo Privado de lo Íntimo, los cuales no son conceptos absolutamente distintos, ya más bien que tienen una relación de género-especie. Lo Privado es el género y lo Íntimo es la especie. Si pensamos, por ejemplo, en la decisión de alguien de viajar a otra ciudad de vacaciones podemos decir que es algo privado, pero no es íntimo; las transacciones bancarias también son privadas, pero no son íntimas. El que sea concéntrico quiere decir que tienen un mismo centro, el cual es la Persona.

b) La Teoría de los Mosaicos: Como sabemos, los mosaicos son representaciones artísticas que se producen por la unión de distintas fracciones, de igual o distinto material (trozos de cerámicas, pequeñas piedras, cristales, etc.).
Según esta teoría un mosaico mirado como conjunto permite determinar el rol que ocupa cada uno de los pequeños trozos de cristal o cerámica que lo forman. De esta manera, cada parte cumple una función y es importante dentro del cuadro solo si miramos el contexto. Un pequeño trozo de cerámica negro al extraerlo es simplemente un pedazo de piedra, pero dentro del mosaico puede ser una pieza fundamental dentro del cuadro globalmente analizado. Por lo tanto, sólo viendo el contexto sabremos si esa pieza representa, por ejemplo el ojo de una figura humana o bien, si es una de muchas otras piezas negras que logran representar la noche de fondo.
La parábola del mosaico nos trata de reflejar que, en definitiva, la información específica no debe ser tratada como pública o privada en forma aislada, sino que necesariamente debe ser analizada dentro del contexto de la persona.
Así, por ejemplo, el matrimonio de una persona con un extranjero puede ser una circunstancia absolutamente privada en la mayor cantidad de los casos, pero si quien se casa es el Presidente de la República el contexto permite determinar que esa información es socialmente relevante. Los gustos musicales de una persona forman parte de su vida privada, a menos que el contexto nos permita determinar que esa información es relevante si se trata de un compositor famoso. Las transacciones comerciales de una persona pertenecen a su vida privada, a menos que el contexto dentro del cual se realicen sea dentro de un lavado de dinero para esconder o encubrir un tráfico de drogas.
La teoría de de los círculos concéntricos es menos objetiva y más parecida a una jerarquización. La segunda teoría, es decir, la de mosaicos es más parecida a una ponderación, es necesario revisar los contextos, ya que si dentro del contexto la situación es relevante el tratamiento va a ser distinto.

Nuestra Constitución Política protege la Intimidad de las Personas, pero no solo la intimidad, y lo hace principalmente a la luz de dos disposiciones:
a. La del 19 Nº 4 sobre protección de la vida privada y honra de la persona y su familia.
b. La del 19 Nº 5 sobre inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas.
En concreto, lo que dichas disposiciones establecen es:

“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;

5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley.”

II. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia

(Respeto y protección de la vida privada – Respeto y protección de la honra de la persona y su familia – Reforma Constitucional de 2005 – Garantías Judiciales)

Ÿ Respeto y Protección de la Vida Privada

Se trata de un concepto dinámico, de difícil definición, pero que se refiere básicamente a todos aquellos aspectos de la vida que la persona no desea que sean conocidos por terceros, sin su consentimiento.
Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual, conyugal o doméstica de un ser humano.
Vale la pena, revisar la opinión vertida por Jaime Guzmán, en su calidad de miembro de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), quien señaló que la privacidad “envuelve el ámbito de una zona de la vida de la persona que debe quedar precisamente excluida de la noticia o invasión externa”. Otra visión es la del Consejo de Ética de los Medios de Comunicación Social, el cual ha establecido que “la vida privada se refiere a las conductas, el espacio que cada persona necesita y desea mantener alejados de los ojos y oídos extraños, se trata del núcleo de la vida personal, del recinto de expansión y verdadera libertad del sujeto, que éste no acepta compartir con nadie o que comparte con sus más íntimos”.
En tanto, para José Luis Cea, la vida privada es el conjunto de asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo.
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean constitutivos de delito, entonces desaparece la protección y podrán ser divulgados.

Ÿ Respeto y Protección de la Honra de la Persona y su Familia

Debe entenderse por “honra”, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena fama, crédito o reputación que una persona goza en el ambiente social. El sentido subjetivo no está protegido, o sea, aquél que se refiere a la autoestima u orgullo que cada cual siente de sí mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitución no define “familia”, por lo que deberemos acogernos a la definición amplia que entregamos anteriormente respecto de este término. La honra de la familia incluye la de todos sus miembros incluso los ya fallecidos, quienes de todos modos, forman parte del prestigio del núcleo familiar, y por lo tanto, merecen respeto.
Cuando hablamos de familia estamos haciéndolo en un sentido amplio como el conjunto de personas unidas por un vínculo de matrimonio, de parentesco o de adopción, pero también incluye todas las relaciones afectivas que podrían darse dentro del hogar sin que necesariamente pensemos en el matrimonio como único vínculo. Es un concepto válvula, es decir, una definición que va evolucionando en el tiempo. Nosotros vamos a sostener que la honra de la familia incluye también la de los miembros ya fallecidos, quienes forman parte del prestigio del núcleo familiar y por lo tanto merecen respeto. La familia no es titular de derechos, lo que se protege es un bien que le pertenece a un titular y el titular es un individuo, no se protege la honra de la familia, se protege la honra de su familia

Ÿ Reforma Constitucional de 2005

Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº 20.050 del año 2005, el Número 4 del artículo 19 señalaba lo siguiente:

“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

4º. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia.
La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que causare injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan”.

A partir de esta reforma, se modifica el numeral 4, en dos sentidos:

(a) Se elimina la protección de la vida pública de las personas. Se estimó en su momento que este derecho era innecesario seguir manteniéndolo, ya que en verdad no significaba aporte alguno a la protección de la dignidad de las personas. Se trata de un derecho que no tenía parangón dentro del derecho comparado, ni tampoco se encontraba incorporado en el derecho internacional de los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de conflictos entre personajes públicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a conocer aspectos relevantes socialmente de su vida también pública. Cabe destacar, finalmente, que lo que se derogó fue la protección a la vida pública de las personas, lo que en ningún caso puede confundirse con la protección a la vida privada de las personas públicas, bien jurídico que sigue siendo protegido incluso en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que establecía el llamado delito de “difamación”. También se consideró innecesario mantenerlo, por cuanto se trataba de la consagración de delitos que ya estaban tipificados en la ley, como los de injuria y calumnia. En verdad, resulta un avance importante por eliminar todo rastro de restricción a la libertad de expresión, consagrada también constitucionalmente por el art. 19 Nº 12 de la CPR.

Ÿ Garantías judiciales

Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran protegidos por la acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.



II. La Inviolabilidad del Hogar y de toda forma de Comunicación Privada

(La inviolabilidad del hogar – La Inviolabilidad de toda forma de Comunicación Privada – Las limitaciones al Derecho – Garantías Judiciales)

Ÿ La inviolabilidad del Hogar

El término “hogar” como tantos otros, tampoco se encuentra definido por ley. Sin embargo, claramente no se puede circunscribir sólo al lugar donde una persona reside, sino que también a todos aquellos que se vinculen con determinado ámbito privado del sujeto.
En primer término, debemos coincidir que el hogar alude a una propiedad inmueble. Además, debe tener ciertas características subjetivas que excedan la simple calidad de bien raíz “que le pertenezca” a alguien, ya que la propiedad o dominio se encuentra protegida por otra garantía (19 Nº 24). O sea, la inviolabilidad del hogar, no protege “al inmueble” como tal (protegido por el derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser el espacio propicio para el desarrollo de la intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las personas desenvuelvan su vida privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no al individuo, incluyendo dentro de estos espacios: el domicilio, el lugar de trabajo, las casas de veraneo, etc.
Entendemos, por último que dentro de la noción de “inviolabilidad” no sólo debemos contemplar los ingresos físicos forzados a un recinto, sino que también mecanismos igualmente intrusitos, aunque menos violentos. Así por ejemplo, también se viola el hogar cuando se graba o filma lo que ocurre en su interior, sin autorización de sus moradores.

Ÿ La Inviolabilidad de las comunicaciones privadas

Finalmente, el artículo 19 Nº 5 también establece la protección de toda forma de comunicación privada.
Dentro de las comunicaciones privadas se contempla todo tipo de ellas, o sea, conversaciones directas, por teléfono, fax, correo electrónico, sistemas informáticos de mensajería instantánea, etc.

Ÿ Las limitaciones al derecho

Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas pueden ser limitadas “en los casos y formas que determine la ley”.
Así, se establece que, la ley podrá afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de acuerdo al artículo 205 del Código Procesal Penal (CPP), sólo podrán efectuarse si existe consentimiento de su propietario o encargado, o bien, previa orden judicial al efecto. También la policía podrá entrar a un lugar cerrado sin consentimiento del propietario o encargado ni autorización judicial, en caso de delito flagrante (art. 206 del CPP);
(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a través de interceptación, apertura o registro de las mismas. Al respecto, cabe destacar la norma del art. 219 del CPP que establece que el juez de garantía podrá autorizar, a petición del fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas. Además, el juez de garantía podrá ordenar, también a solicitud del ministerio público, la interceptación o grabación de las comunicaciones telefónicas u otras formas de telecomunicación, cuando hubieren fundadas sospechas que se hubiere cometido o que se esté preparando la comisión de un delito (art. 222 del CPP)

Ÿ Garantías Judiciales

El derecho consagrado en el art. 19 Nº 5 se encuentra amparado por la acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
Ello, sin perjuicio de las garantías específicas establecidas en el procedimiento penal, en los casos que las limitaciones se realicen sin respetar las condiciones legales y/o constitucionales, dentro de las cuales destaca la “cautela de garantías”, de competencia del juez de garantía.

NOTA:

[1] “La realidad es que tanto vida privada como intimidad son partes de un todo al que puede darse el nombre de privacidad y que actúan como una suerte de círculos. El círculo más exterior, relativo a la vida privada, se traduce en una reserva del público de ciertos hechos o actos, esta reserva puede ser levantada cuando estamos en presencia del consentimiento del propio titular. Frente a este ámbito, la intimidad está representada por un círculo más pequeño e interno, que contiene aquellos elementos que son más personales, que, de suyo, deben quedar sustraídos al conocimiento, la injerencia y a la intervención de los demás, aun cuando el propio titular admitiera en ello, fundamentalmente en asociación con el respeto por la dignidad del hombre, sus creencias, conciencia y su identidad”