02 - TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (CONTINUACION: POSTERIOR AL CONCEPTO)

II UNIDAD
TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(CONTINUACIÓN: POSTERIOR AL CONCEPTO)

Por Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. La Dignidad Humana; II. La clasificación de los Derechos Fundamentales; III. Evolución de los Derechos Humanos; IV. Teoría del Bloque Constitucional de los Derechos Humanos; V. La delimitación, limitación, regulación y configuración de los Derechos Fundamentales; VI. Las aparentes “colisiones de derechos fundamentales”; VII. El rol de los Derechos Humanos dentro del Estado; VIII. La Protección de los Derechos Fundamentales.

I. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR – Qué es la Dignidad Humana – De dónde emana la Dignidad Humana – Cuáles son las consecuencias jurídicas de la Dignidad Humana)

Ÿ Importancia del tema


Ya hemos analizado en la unidad anterior, el concepto de derechos fundamentales, y hemos visto también que nuestra Carta Fundamental recoge una fundamentación iusnaturalista, apoyada en la noción de Dignidad. Corresponde, entonces, que analicemos este concepto.

Ÿ ¿Qué es la Dignidad Humana?

Recordemos primeramente que el Artículo 1º inciso 1º de la CPR dispone “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”
Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no existía en los Textos Fundamentales anteriores.
Implica el pleno reconocimiento de dos características de todos los seres humanos: su Libertad y su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad de la Persona, como fundamento último.
Respecto de la definición de Dignidad, por supuesto que hay varias tendencias. Algunas que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse. Se dice que la dignidad es una sensación, es una percepción, un sentimiento íntimo que, como el amor, las esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los llamados “conceptos válvulas” del Derecho, como el orden público, la justicia, la moral o el interés nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba ser interpretado cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo coherente con el contexto específico en el que se emplee. Así, lo que hasta hace cien años, era lícito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se entiende atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien señala que “la dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración, la que se concreta cada vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus derechos esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemos obstáculos para su plena realización, cada vez que el Estado la utiliza como un medio o instrumento de su propio fin”.
Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos indica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto alude a que es “digno”, quien sea “merecedor de algo”. Pero ¿de qué? Diríamos pues, que la Dignidad Humana es aquella condición que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan merecedores de respeto y consideración.

Ÿ ¿De dónde emana la dignidad humana?

Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano?
Aquí hay varias clases de respuestas.
Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano, impresa en su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido, estrictamente natural, denominado Derecho Natural. Máximo Pacheco, como ya vimos, postula esta tendencia. La dignidad entonces, sería un bien protegido por el propio Derecho Natural el cual es anterior al Derecho Positivo y al Estado.
Otras respuestas dan una explicación más racional, como sucede por ejemplo con Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que está, por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir en sí mismo, distintos elementos muy diversos entre sí, guardando lo que él llama una “unidad orgánica”. La unión de lo diverso le da valor al Hombre, tal como es más valiosa la obra de arte que encierra una mayor cantidad de detalles, unificándolos en un solo resultado, coherente. El ser humano es, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya que ha logrado unificar y reunir sus propias diversidades.
Finalmente, también están las explicaciones que provienen desde una visión teológica, como la que propone José Luis Cea cuya cita volvemos a reproducir: “Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”

Ÿ ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la dignidad?

Recordemos primeramente De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos concluir diferentes consecuencias.
Primero, que está dotado también de una serie de derechos básicos, llamados Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional”. A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).
Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra al servicio de la persona humana, en los términos del artículo 1°, inciso cuarto de la Constitución.
Y finalmente, en virtud de esta misma dignidad, es posible limitar el ejercicio de la soberanía nacional, como lo dispone el inciso segundo del art. 5° también de la Carta Fundamental.

II. Clasificación de los Derechos Fundamentales
(Según su contenido – Según bien jurídico protegido – Según su consagración – Según su origen histórico)

Ÿ Clasificación según su contenido

Según su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:

- Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien jurídico y lo que se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, o el derecho de propiedad;

- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta autonomía en actuar y decidir sobre ciertos temas. Este poder de acción y decisión no puede ser limitado tampoco, ni por el Estado ni por otras personas. Es el caso de la libertad de expresión, de movimiento, de culto, de conciencia, de enseñanza, por señalar algunas situaciones.

- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo equivalente, tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias arbitrarias), como en concreto (los órganos del Estado están impedidos de hacer discriminaciones de trato en un caso específico). La consagración de la igualdad humana, por lo general debe ser entendida en términos relativos y no absolutos. O sea, está permitido hacer diferencias entre los sujetos, lo que está prohibido es que ellas tengan un carácter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases racionales, injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los tributos y demás cargas públicas, en el trato económico dado por el Estado, la igualdad para optar a cargos públicos, etc.


Ÿ Clasificación según el bien jurídico protegido

Según el bien jurídico que se protege, el profesor Enrique Evans de la Cuadra distingue entre:

- Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la vida del que está por nacer, a la honra, a la inviolabilidad del hogar;

- Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de creencia, de culto, de opinión, de información;

- Derechos de la seguridad jurídica: igualdad ante la ley, libertad personal y seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas;
- Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, derecho a la salud, a la educación, de reunión, de asociación;

- Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica, derecho a la libre adquisición de todo tipo de bienes, derecho de propiedad.


Ÿ Clasificación según su consagración

- Los derechos explícitos. Son todos aquellos derechos que expresamente se encuentran consagrados o establecidos en el Derecho Interno (Constitución, leyes) o en el Derecho Internacional (Tratados Internacionales, Costumbre Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar en los textos en los que se establecen.

- Los derechos implícitos. Los derechos implícitos son todos aquellos derechos que, si bien no se encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas, son igualmente derechos fundamentales, por cuanto nacen directamente de la esencia de la persona, y de su dignidad más intrínseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mención expresa por parte de los Estados, sino que éstos solo deben respetarlos, protegerlos y promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma expresa que los designe.
Los derechos implícitos existen por sí mismos, independiente de su nominación por el derecho positivo. Como derechos fundamentales que son, los derechos implícitos deberán ser respetados, promovidos y protegidos por los órganos estatales.
Los derechos implícitos representan también un límite al ejercicio de la soberanía, ya que son derechos fundamentales. Encontramos dos bases sobre las cuales se puede reconocer la existencia de los derechos implícitos:
Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala que lo que representa una limitación a la soberanía, no son “los derechos establecidos en la propia Constitución”, sino que en general, “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, vale decir, con prescindencia a si están o no positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual dispone: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”. O sea, se acepta que las personas sean titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser “seres humanos”.

Ÿ Clasificación según su origen histórico

Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que surgieron paulatinamente a lo largo del tiempo. La evolución de estos derechos han dado origen a diferentes categorías de derechos, las cuales se distinguen en lo que se llaman “generaciones de derechos”, las cuales se van a agrupar según la época en que nacieron (estructura del profesor José Luis Cea):

A.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación

Los derechos civiles corresponden a aquella categoría de derechos que se reconocieron en una primera época, como limitaciones al poder del Estado. De esta forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en determinados ámbitos de la vida.
Así, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de abstención, de no intervenir ni reprimir a las personas en el legítimo ejercicio de estos derechos.
Se trata de los derechos “tradicionales”, como el derecho a la libertad personal, el derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc.
Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no sólo pueden exigir la abstención del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los derechos políticos, las personas tienen un derecho de participación, de discutir y poder colaborar con las decisiones colectivas.
Así, dentro de los derechos políticos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de elegir y a ser elegidos para cargos de elección popular. También podemos mencionar el derecho a la jurisdicción (o de acceder a los Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el derecho de petición (el derecho a formular presentaciones ante la autoridad).

B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generación

Mientras los derechos de la primera generación son derechos basados en principios de libertad, los derechos de segunda generación se basan en principios de igualdad. Se tratan de derechos de promoción, o prestacionales, o sea que tratan de obtener del Estado una determinada prestación, vale decir, una actividad concreta que tienda a otorgar una situación de especial bienestar o protección.
En estas situaciones, los Estados no sólo deberán abstenerse de actuar sino, por el contrario, deben actuar, o sea, requieren la acción fáctica o real de los órganos del Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generación son útiles para justificar la existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda generación sirven para identificar y legitimar un estado social de derecho.
Son derechos de segunda generación: el derecho a la protección de la salud, el derecho a a la educación, al trabajo, a una previsión (seguridad social).
Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”, según el cual, las personas en situación de desmedro económico tienen el derecho a exigir del Estado la protección (amparo) de sus necesidades básicas; y por el principio de “mínimo vital” que permite asegurar a cada individuo las condiciones mínimas para desarrollar una vida digna en sociedad.
Se sugiere revisar en este punto, el apunte especial sobre DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES que viene en páginas posteriores.

C.- Derechos de Tercera Generación

Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a nivel global o planetario, vinculados a los procesos de globalización, son derechos que buscan dar protección a la humanidad, frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un mundo industrializado y en constantes cambios.
Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, etc.


III. Evolución de los Derechos Humanos
(Etapa Previa a la positivación – Positivación (preconstitucional) – Constitucionalización – Fenómenos Modernos)


Ÿ Etapa Previa a la Positivización de los Derechos Humanos

La preocupación y consagración de los Derechos Humanos no brota sola ni aparece “de un día para otro”, sino que es fruto de una decantación natural que se produce en un proceso que se inicia desde muy antiguos tiempos.
Naturalmente, la llegada del Cristianismo significó un hito primordial para entender la preocupación por la persona misma y por su dignidad. Esas mismas doctrinas fueron recogidas y desarrolladas durante la Edad Media por autores como Santo Tomás, Suárez, Vitoria, Las Casas, entre otros. Estos autores, por ejemplo, reconocieron que incluso los infieles tenían derecho a la vida y a la propiedad sobre sus pertenencias.
Sin embargo todas estas ideas tenían como base las ideas de tipo religioso y no se traducían en resultados jurídicos de relevancia. Cuando más, estos derechos integraban determinadas disposiciones de Derecho Natural que cada autor postulaba, pero no se materializaron en documentos que pudieran ser reconocidos.


Ÿ Etapa de Positivación de los Derechos Humanos (preconstitucional)

1.- Los Primeros Documentos (Siglo XII y XIII)

Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual las clases privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas reivindicaciones frente a un monarca que muchas veces utilizaba su poder de manera arbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de circunstancias históricas especiales en las cuales, advirtiendo una situación de aparente debilidad del rey, lograron arrancarle acuerdos mediante los cuales, se obligaba a respetar determinados derechos básicos y esenciales.
En esta época, se reconocen diversos documentos importantes en España, tales como los Convenios de León de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios similares en Castilla y León y Aragón.
Sin embargo, la suscripción del documento más importante de esta época tuvo lugar en Inglaterra, en 1215. El año anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de Ricardo Corazón de León, es derrotado en el desastre de Bouvines ante Francia. Valiéndose de ese hecho y de la debilidad en la que se hallaba la Corona, los barones ingleses quienes se encontraban molestos con su rey por cuanto los encontraba sometidos a impuestos y multas excesivos, lo obligaron a cambiar su conducta. Los barones se comprometieron mutuamente a obtener de su rey una especie de carta donde el rey se comprometiera a respetar determinadas garantías, y que si él se negaba a hacerlo, lo destituirían por la fuerza. Como Juan se negó a aceptar tal acuerdo, que se inició la toma de todos los castillos de Inglaterra, y los habitantes de Londres demostraron su descontento con su rey. Juan Sin Tierra, sin castillos ni partidarios, se ve en la necesidad de suscribir la carta que se le ofreció.
Esta carta se denominó Carta Magna (“Magna Charta Libertatum”, 1215), y en ella se consignaron cuáles eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban cometer, y a su vez, el rey se comprometía a no volver a incurrir en ellos. También, el rey se compromete:

- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptación de sus súbditos;

- a no detener ni desterrar a ningún hombre libre sino con arreglo a las formalidades habituales de la justicia.

Estos documentos, tanto los españoles como la Carta Magna inglesa representan hitos de relevancia, no obstante lo básico de su contenido. Lo importante de ellos es que por primera vez se asume que el poder político no puede ejercerse en desmedro de los derechos de las personas, y que estos últimos derechos no pueden ser vulnerados ni siquiera por el gobernante.
Así, el reconocimiento de los primeros derechos nace como consecuencia de verdaderas reivindicaciones frente al poder político. Eran derechos que se tenían respecto de los gobernantes y, por lo mismo, no podían ser reclamados entre pares (muy distinto a lo que sucede hoy en día, en que los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los órganos del Estado como por los propios particulares).
Otra característica importante de estos documentos es que consideraban que estos derechos los poseían las personas incluso con anterioridad al nacimiento de los Estados y al reconocimiento del poder, de allí que el rey no podía desconocer facultades que los individuos tenían desde antes de su asunción al poder.
Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran Constituciones ni ordenamientos de carácter general como podría ser una ley, sino que eran verdaderos Contratos, vale decir Acuerdos que suscribían dos partes: por la una, los nobles que exigían respeto por sus derechos, y por la otra la Corona que se obligaba a respetarlos. De esta forma, tenían un carácter más propio del derecho privado que del derecho público.

2.- La consagración de Derechos con un carácter general (Siglo XVII)

Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la necesidad de elaborar textos que consagraran ciertos derechos con un carácter general, y no sujetos a condiciones concretas. La idea era reemplazar los antiguos acuerdos de tipo contractual por normas permanentes, que pudieran ser invocadas por cualquier persona y en todo momento.
Así comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos verdaderamente fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar la Petition of Rights de 1627, el Habeas Corpus Act de 1679 y el Bll of Rights de 1688.
La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el Parlamento le solicitó al Rey que así como en su momento, la Corona se había comprometido con los nobles de la época a respetar determinados derechos, es necesario que ahora y “de aquí en adelante”, ningún hombre se vea forzado a pagos de impuestos y otras cargas sin la existencia de una ley que así lo aprobara. También se pedía al rey que no encarcelara a nadie si no era previo juicio. En general, se reclamaba el respeto por diversos derechos de carácter patrimonial (como el respeto por la legalidad de los tributos) y personales (como la libertad).
El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se protegía a los ciudadanos de detenciones injustas o arbitrarias. En este instrumento se establecía cualquier persona que se encontrara en tal situación, podía concurrir ante el juez, quien ordenará: (1) Que se exhiba y presente a la persona aprehendida o secuestrada (garantía personal); (2) Que se le exprese el fundamento jurídico de la detención o el arresto (garantía jurídica); y (3) Que se cumplan las demás prevenciones indicadas por el juez para garantizar la seguridad y la integridad del detenido (garantía penitenciaria).
El Bill of Rights –o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las reivindicaciones anteriores y obtiene de Jacobo II una declaración por la cual se comprometía a garantizar que no se pidieran tributos sino por razones expresamente autorizadas por el Parlamento (en esa época se cobraban impuestos por motivos que ya habían desaparecido hace mucho tiempo), que no se reclutara ni mantuviera ejército durante tiempos de paz sino por acuerdo del propio Parlamento, entre otras exigencias.

3.- La época de la Ilustración (siglo XVIII)

Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores documentos tenía un aspecto más bien garantizador que regulador. O sea, el Parlamento inglés aparecía autorizando determinadas acciones, como eran el cobro de impuestos o la instalación y mantención de los ejércitos en épocas de paz.
Sin embargo, ya en la época de la Ilustración, comienza a adquirir real valor la ley como fuente de obligaciones y de ordenamiento social. Ella representaba un ícono de la doctrina de la fuerza de la razón (es por esencia una norma racional), y además, es fruto de la voluntad soberana ya que emana de órganos de representación popular.
El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en la libertad de las personas por el sólo hecho de ser tales y no como reclamos o reivindicaciones frente a una autoridad.
En esta época, destacan especialmente dos instrumentos, como son La Declaración de Virginia de 1776, y La Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
La primera, esto es, La Declaración de Virginia de 1776 (12 de Junio) se emite durante el proceso de Independencia de los Estados Unidos. En ella, se establece el primer listado o catálogo de derechos específicos del ser humano. Se establecen varios derechos tradicionales, como por ejemplo, el derecho a un juicio justo, la prohibición de ser apresado sino previo juicio entre iguales, la prohibición de imponer multas o impuestos excesivos, etc. Pero también se consagran derechos nuevos, que tienen que ver con la época en la que tuvo lugar, así como con el influjo de las ideas de Locke, así por ejemplo se estableció el derecho de propiedad, el derecho a la vida, la consecución y búsqueda de la felicidad y la seguridad, etc. También se consagra el principio de igualdad y libertad de cultos (quebrando un período de gran intolerancia religiosa que sufrieron las primeras colonias que se instalaron en América del Norte); como también la libertad de expresión y de prensa. Estos principios se verían reflejados más tarde también en la Declaración de Independencia del 4 de Julio del mismo año, tenida lugar en Philadelphia.
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se dicta con ocasión del otro gran fenómeno libertario del cambio de era, como fue la Revolución Francesa. Es una declaración más ideológica que jurídica. Está notablemente teñida con los valores sobre los cuales se sustentó la Revolución. No obstante ello, es relevante el hecho que por primera vez se establecían derechos “naturales, inalienables y sagrados”, o sea, se consagraba explícitamente la condición de derechos anteriores al fenómeno estatal. También es importante indicar que se consagraron cuatro derechos importantes, como fueron: seguridad, propiedad, libertad y resistencia a la opresión.


Ÿ La Constitucionalización de los Derechos Humanos

Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no habían adquirido rango constitucional –salvo las declaraciones inglesas, que dentro de un contexto de Constituciones consuetudinarias no escritas, hoy son consideradas como de jerarquía constitucional-.
En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que establecieron derechos en beneficio de las personas, pero esas declaraciones solo tuvieron un rol limitador del poder, al estilo de la Carta Magna o los instrumentos ingleses del Siglo XVII.
En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, también se consagraron ciertas garantías frente al Estado. A partir de allí, todas las Constituciones nacionales mantuvieron la misma lógica. La Carta Fundamental de 1925 en este sentido, ya establece un listado más completo y sistemático de derechos, pero sin la existencia de acciones constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a cualquier sujeto: al Estado y a los demás particulares.
En la etapa de Constitucionalización, un hito fundamental es la Constitución belga de 1831, que es la Carta que incorpora por vez primera los derechos fundamentales dentro de su normativa, con un método sistemático y completo. Aquí aparece por lo tanto, el primer modelo constitucional de defensa de los derechos.
La Constitución Política de 1980, en Chile, representa otro momento importante dentro de nuestra historia nacional. Lo anterior, por cuanto, es la primera Carta que incorpora derechos en términos generales, defendibles ante el Estado y los particulares, y que cuenta con acciones que permiten acudir a Tribunales para obtener su defensa concreta (como el recurso o acción de protección, el recurso o acción de amparo, el recurso de reclamación de nacionalidad, etc.).


· Fenómenos Modernos en materia de Derechos Humanos

En el Siglo XX, una serie de circunstancias históricas e ideológicas, motivaron una creciente preocupación por los derechos humanos.

Dentro de las circunstancias históricas, podemos destacar las siguientes:
(a) Las dos Grandes Guerras Mundiales,
(b) Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras implantadas en los países del Tercer Mundo,
(c) Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en realidades totalitarias bajo la órbita de la Unión Soviética (Alemania Oriental, Polonia, Rumania, Yugoslavia, China, Cuba, etc.)
(d) Los riesgos asociados a un fenómeno de globalización, industrialización, tecnologización y deshumanización del mundo contemporáneo, la afectación a la privacidad, la manipulación genética, la contaminación, la escasez del agua potable, etc.

Por su parte, dentro de las circunstancias ideológicas, bien vale mencionar:
(a) La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encíclicas Sociales.
(b) El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain.
(c) Las nuevas teorías sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak, Robert Nozick y Karl Popper.
(d) Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho a la vida, derecho a la mujer, ambientalistas, derechos sociales, derechos sexuales y reproductivos, etc.)

Sobre la base de todas estas circunstancias (y otras), de carácter histórico e ideológico, se desarrolló la teoría contemporánea de los Derechos Humanos, pudiéndose identificar ciertos procesos de especial relevancia, como son: la generalización, la expansión, la especificación y la internacionalización.

1.- La Generalización de los Derechos Humanos

Por generalización de los derechos humanos “se entiende el proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin distinción de raza, color, sexo, posición social o económica, ideas políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otro orden”[1].
Los primeros documentos medievales, relativos a la consagración de ciertas libertades que se establecían como límites a la acción de los soberanos, eran más bien de tipo “estamental”, o sea, se consagraban derechos en beneficio de ciertas clases sociales –la nobleza- que conseguían obtener el respeto de ciertas garantías.
En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se refieren a todas las personas, de cualquier condición. Por el contrario, establecer diferencias arbitrarias en esta materia será siempre discriminación, y de ningún modo podrá tolerarse.

2.- La expansión de los Derechos Humanos

El fenómeno de la expansión de los derechos humanos se refiera al fenómeno de incremento gradual y permanente del listado o catálogo de derechos fundamentales. Las legislaciones internas y el derecho internacional están permanentemente incorporando nuevas figuras iusfundamentales, ampliándose significativamente estos derechos.
Así, según veremos, se han ido reconociendo diferentes generaciones de derechos, las que han ido naciendo en sucesivos períodos de la Historia.

3.- La especificación de los Derechos Humanos

Así como se ha producido un fenómeno de generalización de los derechos humanos, también se ha ido produciendo un fenómeno de especificación de los derechos humanos. Uno y otro proceso parecen contradictorios entre sí, pero en verdad no lo son.
En concreto, la especificación se refiere a la circunstancia de reconocer determinadas categorías de personas, las cuales por un especial grado de vulnerabilidad son protegidas con especial preocupación, generándose de este modo, derechos particulares en beneficio de estas personas.
Esta diferencia de trato en ningún caso debe entenderse discriminatoria, ya que de ninguna manera es discriminatoria sino que sus bases se encuentran precisamente en el grado de desprotección original en las que se hallan estos sujetos.
Así, es posible reconocer categorías de derechos relativas a la mujer, a los emigrantes, a los refugiados, a los niños, a los discapacitados, o a los consumidores, a manera de ejemplo.

4.- La internacionalización de los Derechos Humanos

La preocupación por los derechos fundamentales ha sido una actitud que en la actualidad no solo se ha manifestado en el plano interno de los Estados, sino que la comunidad internacional también lo ha hecho.
De este modo, ha nacido el llamado “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
Algunas de las principales características de este proceso son:
- la celebración de diferentes tratados internacionales en materia de Derechos Humanos;
- dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas que nacen espontáneamente desde la misma comunidad internacional (como la costumbre internacional, los principios generales de derecho internacional y las normas de derecho internacional general o ius cogens), también se generan deberes relativos a la protección de los derechos fundamentales de las personas;
- el reconocimiento de la competencia de Tribunales sobre Derechos Humanos (como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o la Corte Europea de Derechos Humanos);
- la creación de otros órganos (de carácter no judicial) con dedicación a materias sobre derechos humanos, como la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, o la Comisión Americana de Derecho Internacional;
- el gran influjo doctrinario generado a partir de la jurisprudencia emanada de las sentencias dictadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos;
- la creación de organizaciones no gubernamentales de carácter privado con preocupación sobre los derechos humanos, tales como Greenpeace, Amnistía Internacional, o el CEJIL (Centro de Justicia Internacional)¸etc.


IV. Teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos
(Concepto – Componentes - Efectos)

Ÿ Concepto de Bloque de Constitucionalidad de Derechos

La teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos es diseñada en Chile, principalmente por el profesor Humberto Nogueira, quien la construye sobre la base de lo que establece el artículo 5° inciso segundo de la Constitución, el cual establece, recordemos: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
A partir de esta disposición, el autor trata de resolver cuáles son, en definitiva, los derechos que significan un límite al ejercicio de la soberanía nacional. Cuáles son aquellos derechos que, por su relevancia, son capaces de poner frenos a la actividad estatal.
De la lectura de dicha disposición, Nogueira termina concluyendo que, al ser la expresión “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” tan amplia, entonces no puede quedar restringida sólo a los derechos consagrados en la Constitución, sino que, en general a todos los derechos fundamentales.
Por ello, en su libro “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos”, el profesor Humberto Nogueira define a este Bloque, como “el conjunto de derechos de las persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios del ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena vigente”.


Ÿ Componentes del Bloque Constitucional de Derechos

En primer término, debe dejarse en claro que este Bloque está compuesto por derechos y no por cuerpos normativos, vale decir, como su nombre lo indica, es un bloque de derechos, y no un bloque de normas.
En segundo lugar, aun cuando la extensa definición antes señalada no lo indica, se trata de derechos fundamentales y no de otra clase de prerrogativas.
En definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los siguientes:

1.- Derechos asegurados por fuente constitucional.

Nogueira no alude a derechos asegurados “por la Constitución”, sino que “por fuente constitucional”, por lo que debemos incluir dentro de este primer acápite, todas aquellas fuentes formales del derecho constitucional: Constitución formal, leyes que consagran y protegen derechos, sentencias del Tribunal Constitucional, etc.

2.- Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos.

Dentro del concepto de “derecho internacional de los derechos humanos”, se incluyen:
- las normas de derecho convencional (tratados internacionales),
- las normas de derecho consuetudinario,
- los principios de ius cogens.

Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por especial mandato de lo dispuesto en el art. 5º inciso segundo de la Constitución Política.

3.- Derechos implícitos.
Corresponden, como dijimos, a todos aquellos derechos fundamentales que arranquen directamente de la dignidad de las personas, pero que no cuentan con consagración constitucional o internacional. Por lo tanto, estos derechos, se oponen a los derechos “explícitos”, vale decir, los que están expresa mención positiva.
En este sentido, la norma del artículo 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos Humanos incorpora la noción de los derechos implícitos al indicar que: “Art 29: Ninguna parte de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática de gobierno”.[2]


Ÿ Efectos del Bloque Constitucional de Derechos

Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica, entre otras consecuencias, las siguientes:

a) Los derechos que no están consagrados en el texto constitucional, actúan como fuentes integradoras o complementarias de la Constitución Política formal y, por lo tanto, colman los vacíos o lagunas que pudieren existir en la Carta Fundamental.
Si entendemos a la Constitución como un sistema, esto es como un conjunto de normas y principios coherentes y armónicos, habrá que entender que los eventuales vacíos que pudieran existir en ella, deben ser llenados por diferentes vías.
Por lo mismo, si se trata de dar protección de determinados derechos fundamentales que emanan de la dignidad de la persona, y que no se encuentren expresamente consagrados en la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad opera llenando esas lagunas, mediante el proceso de integración[3].
Por ejemplo, la Constitución chilena no contempla algunos derechos, que sí están presentes en tratados internacionales, como el derecho a la jurisdicción, el derecho a la nacionalidad, o el derecho a la propia identidad, y en esos casos, dichos tratados suplen el silencio constitucional.

b) Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o más textos, deberá aplicarse aquél donde este mejor protegido ese derecho. Esto, por ejecución del principio pro-homine o favor-libertatis, que estudiamos anteriormente en lo referente a la interpretación constitucional.
Por lo mismo, entre normas que versan sobre derechos humanos, no prima un criterio jerárquico, sino el criterio de mayor protección de derechos.

c) Por lo anterior, la Constitución Política cede ante las normas de carácter internacional cuando en éstas últimas, esté protegido un derecho que en aquélla no lo esté. Lo mismo, cuando un derecho esté mejor protegido en el texto internacional que en el constitucional.

d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen un límite para el ejercicio de la soberanía nacional, a la luz de lo establecido en el artículo 5º inciso 2º de la CPR.

Por lo mismo, el Estado no sólo está impedido de vulnerar los derechos consagrados en la Carta Fundamental, sino también todos los demás derechos que integran el Bloque de Constitucionalidad.


V. La delimitación, limitación, configuración y regulación
de los Derechos Fundamentales
(Delimitación – Limitación – Configuración – Regulación)


Ÿ Delimitación de los derechos fundamentales

Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción, vale decir una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que están amparadas por el ordenamiento jurídico. Vale decir, todo derecho me permite “hacer algo”, “defender algo”, “impedir algo”.
La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o “haz de facultades”), y sus fronteras o límites se denomina “delimitación del derecho”.
En principio, esta actividad se desarrollará comenzando desde el núcleo del derecho, esto es, desde su contenido más básico (el llamado “núcleo esencial” o “contenido esencial” del derecho), y a partir de allí, se comenzará a trazar el contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberá necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentales.
El primero se refiere al ámbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se analizará en qué consiste concretamente el derecho (más allá de sus consideraciones jurídicas) por cuanto no se puede optar a ejercer un derecho más allá de lo que físicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideración por el contenido del enunciado normativo en el que se reconoce dicho derecho. Vale decir, habrá que revisar “lo que dice” la norma que lo garantiza[4].
Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios de Unidad de la Constitución y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. Por este motivo, cada derecho no puede delimitarse en forma aislada. Por el contrario, en la delimitación de cada derecho deberá tenerse en consideración el juego que éste hace con los demás derechos. De esta forma, se logra obtener un todo coherente, armónico, que evita o, al menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. Así, por ejemplo, no se puede descubrir el verdadero contenido de la libertad de expresión, si no se considera que existe también un derecho a la honra y a la vida privada, que el ordenamiento jurídico también debe proteger.
En relación con el resultado, la tarea delimitadora permitirá, en primer lugar, descubrir “los límites o fronteras” del derecho, o sea, las líneas que permitirán evidenciar el contenido del derecho, diferenciando “lo que algo es de lo que no es” (Nogueira).
Pero además, deberá contemplar como misión final, confirmar la esencia misma del derecho, vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexión con los demás derechos) que lo que se fijó preliminarmente como “núcleo esencial” es lo correcto, de modo que dicho contenido básico no afecte el contenido de otro derecho igualmente protegido.

Ÿ Limitación de los derechos fundamentales

La limitación, a diferencia de la delimitación (que opera “desde dentro del derecho”), opera “desde fuera del derecho”, ya que, en términos generales, corresponden a las diferentes restricciones que pueden operar para el ejercicio del derecho.
En términos técnicos, entenderemos por “limitaciones a los derechos fundamentales”, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado derecho básico, de manera tal que toda pretensión de ejercicio del atributo respectivo fuera de los límites impuestos por las mismas, es por esencia antijurídica y puede derivar para el titular infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurídico positivo[5].
Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en la Constitución Política, entonces las limitaciones a dichos derechos, sólo pueden estar establecidas por la propia Carta Fundamental, o a lo sumo, por el órgano o autoridad a quien la Constitución dé competencia para ello.
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitución, por ejemplo, el art. 19 N° 6 señala que sólo se protegerá el ejercicio libre de toso los cultos “que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”; o la libertad de enseñanza se encuentra limitada de acuerdo al art. 19 N° 11 por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, y la libertad de asociación no acepta aquellas asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado” (art. 19 N° 15)
Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre y cuando, según lo dicho, esté así autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por ejemplo, la Constitución puede señalar que el ejercicio de un determinado derecho no puede ser “contrario a la ley”, lo que significa que el legislador está habilitado para imponer restricciones o limitaciones al derecho.
Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que éste pueda allanarse “en los casos y formas determinados por la ley” (art. 19 N°5), o de la libertad de movimiento y residencia, la cual encierra la “condición de que se guarden las normas establecidas en la ley” (19 N°7).
En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrán provenir de autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra un par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos segundos) del artículo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las libertades de culto y reunión. Mientras el N° 6 acepta que las confesiones religiosas puedan erigir templos siempre que guarden “las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes ordenanzas” (siendo las ordenanzas, normas de carácter administrativo), el numeral 13 establece que el derecho de reunión en lugares de uso público se regirá por “las disposiciones generales de policía”, las cuales parte de la doctrina entiende que se trata a las instrucciones de orden público que pueden emanar de autoridades administrativas como intendentes, gobernadores o alcaldes.
En general, cualquier limitación o restricción que no esté establecida por el Constituyente o por el órgano que éste designe, es ilegítima.
En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitación o restricción, siempre deberá tenerse en cuenta el respeto por el núcleo esencial del derecho, el cual en caso alguno podrá verse afectado. De lo contrario, se limitaría a tal punto que, lisa y llanamente produciría la definitiva desaparición del derecho.
El respeto por el núcleo esencial del derecho se encuentra consagrado constitucionalmente en lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, el cual establece:

Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: (26) La seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”

Sin duda, hallar “el núcleo esencial del derecho”, o en otras palabras, “la esencia del derecho”, no es una tarea fácil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en definitiva, hasta dónde llega el ejercicio legítimo del mismo, o sea, hasta dónde llega la protección constitucional de una determinada facultad.

Ÿ Configuración de los derechos fundamentales

Por configuración se entiende la determinación de dónde se encuentra desarrollado un derecho, y donde se ubican los límites, o sea, en qué tipo de norma se realiza la delimitación de los derechos.
Algunos derechos quedan directamente configurados en la propia Constitución, como el derecho a no ser objeto de apremios ilegítimos ( art. 19 Nº 1 CPR); o el derecho a no ser víctima de diferencias arbitrarias (art. 19 Nº 2 CPR); o el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nº 3); etc.
Otros derechos, sin embargo, sólo quedan enunciados en la Norma Fundamental, pero requieren de la Configuración Legal, o sea, necesitan de la ley para que sea ésta la que defina con mayor precisión la delimitación (contornos o fronteras) del derecho. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho al debido proceso (art. 19 Nº 3); o el derecho a ser admitido a cargos públicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitución o las leyes (art. 19 Nº 17).
Cuando el derecho es de configuración constitucional, no es lícito al legislador intervenir fijando contornos más restrictivos, esto es, disminuyendo de una u otra forma, el haz de facultades que otorga el precepto constitucional.
Pero si el derecho es de configuración legal, el legislador no sólo queda habilitado para desarrollar el derecho, fijando el contorno y sus límites, sino que además debe hacerlo, ya que su omisión puede acarrear un importante grado de indefinición e inseguridad jurídica, que puede terminar afectando el legítimo ejercicio de los derechos.

Ÿ Regulación de los derechos fundamentales

Según el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de 1993), por regular debemos entender la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una determinada actividad, pero en caso alguno puede ser que, bajo pretexto de regular, se llegue a impedir su ejercicio.
O sea, la regulación se vincula al modo conforme al cual puede ejercerse el derecho en cuestión, a las reglas que deben observarse para que su ejercicio sea legítimo.
Se dice que el legislador puede y hasta debe regular el ejercicio de estos derechos, pero lo que no podrá hacer es disminuir el goce del mismo, haciendo que la posibilidad de utilizarlo se convierta en algo extremadamente costoso u oneroso, ya que en este último caso estaríamos en presencia de una limitación y no de una regulación.
La diferencia entre limitación y regulación es clave, puesto que mientras la primera implica necesariamente una restricción del derecho mismo, la segunda sólo se refiere al establecimiento de un procedimiento apropiado para el ejercicio del derecho.



En resumen:

Analizado los cuatro puntos anteriores, podemos responder cuatro de las respuestas más complejas, vinculadas con los derechos fundamentales:

Ø “¿qué cosas puedo hacer legítimamente en ejercicio de mi derecho?” (delimitación);

Ø “¿qué cosas no puedo hacer legítimamente en el ejercicio de mi derecho?” (limitación);

Ø “¿dónde se consagra y delimita mi derecho?” (configuración), y

Ø “¿cómo puedo ejercer legítimamente mi derecho?” (regulación)




VI. Las aparentes “colisiones” de derechos
(Planteamiento del problema – Formas tradicionales de solución – Optimización de derechos)


Ÿ Planteamiento del problema

Desde siempre, ha sido una cuestión recurrente, el plantear el choque o colisión de derechos de los cuales dos o más sujetos dicen ser titulares.
Existen casos emblemáticos, tales como la contraposición entre el derecho individual de propiedad y el derecho de los demás para que dicha propiedad cumpla una función social de la misma; o el derecho a vivir en un medio ambiente de contaminación versus la libertad para desarrollar actividades económicas. Otros casos recurrentes son los supuestos choques entre la libertad de expresión y el derecho a la honra; o el derecho a la vida enfrentado a la libertad religiosa.
Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales estudiaremos las más relevantes.

Ÿ Formas Tradicionales de Solución

Ante una colisión de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado dos sistemas de solución: el método de jerarquización y el de ponderación de los derechos fundamentales.


1.- La Jerarquización de los Derechos Fundamentales

Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los derechos obedecen a una determinada jerarquía.
Quienes sostienen esta posición, como el autor argentino Miguel Angel Ekmekdjian, postulan que existe un determinado orden o grado de los derechos fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre deberá preferirse aquél que se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a la proyección de un valor. Como toda teoría acerca de los valores supone una jerarquía de los mismos, también los derechos debieran considerarse jerarquizados.
Así, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos, habría que determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos cuya eliminación cause un mayor daño, y aquellos que sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de derechos serían los que gozarían de una mayor jerarquía, y según el grado de calificación en estos tres ítems, se podría establecer una verdadera gradación o ranking de derechos[6].
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció Jaime Guzmán en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual fue seguida por los demás comisionados. Él sostuvo que no era un tema menor definir el orden que debían llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el artículo19 de la Carta Fundamental, ya que ello debía ser índice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las igualdades, el derecho a la honra, y así sucesivamente.
José Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro método, en algunos casos habrá que recurrir al sistema de jerarquización de los derechos, y en tal caso, el orden de primacía de derechos sería el siguiente:

1º el derecho a la vida y a la integridad personal;
2º el derecho a la intimidad y al honor
3º el derecho a la información y reunión
4º libertades económicas (orden público económico).

El profesor Pablo Ruiz Tagle dirá, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar los derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a ningún criterio objetivo que permita validar el orden que se les pretenda dar.

2.- La Ponderación de los Derechos Fundamentales (o “balancing-test”)

Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de cuál será el derecho que, en el evento de una colisión o choque, primará o “vencerá” por sobre el otro. Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas, el caso específico, sin consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de solución.
Quienes postulan este método, como el alemán Robert Alexy, estiman que será necesario “pesar” en cada caso los bienes jurídicos que entran en conflicto, y luego de este balance, establecer con precisión cuál de los dos derechos será el que se imponga por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea más importante que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea más importante que el valor expresión), sino sólo significará que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial consideración de esa situación precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.
En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero sí será necesario establecer una solución a los conflictos, por la vía casuística. Por lo mismo, no siempre la protección de la intimidad o de la honra vencerá a la libertad de expresión (ya que dependerá de la trascendencia de la información que se pretenda emitir), ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación venza al derecho a desarrollar actividades económicas (puesto que posiblemente el sujeto afectado por la contaminación sea apenas uno, versus una industria que da trabajo a muchas personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquización en que ambos sistemas obtienen como conclusión, el hecho que un determinado derecho prevalecerá por sobre el otro, ya sea en abstracto (jerarquización), o bien en concreto (ponderación o balancing-test).

3.- Principales críticas a los métodos tradicionales

1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con el principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema debe propender a que todos y cada uno de los derechos humanos sea efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes áreas del alma y del quehacer humano que requieren de satisfacción suficiente. O sea, se anula la “unidad e integridad de la persona humana”, olvidando que “su bien es la perfección”; preferir un derecho es “desintegrar a la persona y su dignidad intrínseca” (H. Nogueira).

2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas facultades queden permanentemente relegados, generándose lo que los autores Pedro Serna y Fernando Toller (“La Interpretación constitucional de los derechos fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos”) denominada la situación de los derechos “príncipes” y los derechos “cenicientas”, aludiendo a que ciertas facultades siempre serán preferidas por sobre otras.

3. La exclusión de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente, afectando no sólo sus características externas, sino que incluso su núcleo esencial. O sea, hace desaparecer el derecho.

4. La valoración introducida por la jerarquización o por la ponderación dependerá fuertemente de la visión subjetiva del intérprete, quien aplicará sus propios valores y principios para determinar en definitiva cuál de los derechos en conflicto será el que triunfe.

5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de “Unidad de la Constitución”, ya que no la interpretan en términos armónicos, prefiriendo alguna de sus normas por sobre otras.

Ÿ La Optimización de los Derechos Fundamentales

Señaladas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de derechos, es necesario revisar, por último, la concepción final, propuesta por los autores Serna y Toller sobre esta materia.
Para estos autores, jamás hay colisiones o conflictos de derechos, sino sólo existen conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o más partes.
Los derechos fundamentales son, por esencia, armónicos, toda vez que siempre que uno de estos derechos queda excluido (aun en beneficio de otro derecho), “algo se resiente en la vida personal y jurídica”. Sin embargo, ninguno de ellos es ilimitado, puesto que cada cual reconoce sus propias fronteras o límites.
Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta delimitación de todos los derechos, fijando sus fronteras con absoluta claridad, tarea que sólo podrá realizarse, según vimos, si se hacen interactuar todos los derechos entre sí, según sus funciones intrínsecas y especiales.
De esta forma, podrá descubrirse el núcleo esencial de cada derecho, los cuales en caso alguno podrán chocar unos con otros.
Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimización de todos los derechos fundamentales, en atención a que cada uno de ellos responde a una diferente área de la dignidad de las personas. Los derechos pues, “no son gallos de pelea”.
Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos, y se opta por alguno de ellos, en verdad no existe un verdadero “orden jurídico”, toda vez que existiría la tendencia a considerar que “el otro” es mi obstáculo, es una “cosa” que se interpone entre yo y mi derecho.
Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre sí, conformando un verdadero sistema, esto es un conjunto armónico y coherente de elementos, unidos en pos de una mejor realización de los individuos.
Así, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar correctamente cada derecho, ya que una vez realizado aquello, no habrá forma posible que los diferentes derechos, considerados cada cual en su verdadera esencia (“contenido esencial de los derechos”), colisionen entre sí.
Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben ser “ponderados”, “balanceados” o “contrapesados” por el juez que conoce de un asunto, sino que su misión primordial es encontrar la vía para hacerlos congeniar, buscando el justo equilibrio entre todos ellos.
Sólo de esta forma, se logrará dar cumplimiento a los principios de unidad de la Constitución, y de indivisibilidad de la dignidad humana.
Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo más seguro es que se trate de una situación donde una de las dos pretensiones, en rigor, no sea derecho, o sea, que uno de los dos contendores esté falsamente invocando un derecho, pero que lo que pida no esté cubierto por el amparo jurídico, vale decir, que esté actuando fuera de los límites propios del derecho.
Así por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresión injuriante dentro de la libertad de expresión, en estricto rigor no está haciendo uso de dicho derecho (está fuera de sus límites, no forma parte del haz de facultades respectivo), y por lo tanto, el derecho a la honra de la persona afectada deberá vencer por sobre la intención del locutor de dañarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del derecho a la libertad de expresión, y por lo mismo, siempre deberá preferirse el derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo o injuriarlo, sin necesidad alguna.
Así, se da cumplimiento a lo que señala Honrad Hesse: “los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solución del problema todos ellos conserven su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderación de bienes’ o incluso una ‘abstracta ponderación de valores’, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitución exige una labor de ‘optimización’: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de límites debe responder en cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no debe ir más allá de lo que venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos”

VII. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado
(Límite del ejercicio de la soberanía –
Protección, promoción y garantía de los Derechos – Fuente de inspiración)

Ÿ Límite al ejercicio de la soberanía

Tal como revisáramos en clases anteriores, el poder político (o soberanía) no es un poder ilimitado, sino que tiene una serie de límites o fronteras, dentro de los cuales se encuentra el respeto por los derechos fundamentales (art. 5° inciso segundo de la Constitución Política).
Como límite que es, podemos inferir diversas consecuencias importantes:

(a) En lo relativo a la interpretación de las normas.

Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurídica (la Constitución, la ley, los tratados, los reglamentos y decretos del Presidente, etc.) deben siempre ser interpretadas antes de ser aplicadas. O sea, siempre debe establecerse el verdadero sentido de la norma –por clara que aparentemente sea- antes de ser aplicarse a un caso concreto.
En lo que nos interesa, si estimamos que la soberanía reconoce como límite el respeto por los derechos fundamentales, entonces, debemos suponer que ninguna interpretación de alguna norma es válida si no propende hacia la protección de esos derechos. Vale decir, si una norma cualquiera admite dos o más interpretaciones, sólo será legítima aquella que se ajuste o que mejor proteja a las personas y a sus derechos. Este criterio de interpretación se denomina “pro-homine” o “favor libertatis” (en favor del Hombre o de la Libertad)

(b) En lo relativo a la aplicación de las normas.

Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deberá aplicarse aquella que proteja a las personas, por sobre aquella que no las proteja, independientemente de cuál sea la jerarquía o rango de las diferentes normas en aparente pugna.
Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso, deberá ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas, nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas.
Estos principios también responden a un criterio pro-homine o favor libertatis.

(c) En lo relativo a la acción de los órganos estatales.
Los órganos representativos de los diferentes poderes o funciones del Estado deberán someter su acción a los deberes de protección de los derechos fundamentales. Así por ejemplo:

- Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfunción de gobierno, el mando deberá ejercerse con pleno respeto por los derechos fundamentales de las personas. A su vez, en la subfunción administrativa, los servicios públicos deberán encontrarse al servicio de las personas, debiendo privilegiar siempre el respeto por sus derechos esenciales, por sobre otro tipo de consideraciones.

- Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean contrarias o atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien pueden regular el ejercicio de estos derechos, e incluso limitarlos, en ningún caso podrán eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de ser reconocibles como tal.

- Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un justo y debido proceso. Además, deberán aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios pro-homine o favor libertatis.

- El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación de la Constitución Política, no podrán afectarse estos derechos. En caso contrario, la norma constitucional afectará principios o valores superiores sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurídico y social de un país, pero por sobre todo, se afectarán las normas contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos, adquiriendo en tal caso, responsabilidad internacional.

Ÿ Respeto, promoción y garantía de los derechos humanos

Otra relación existente entre el Estado y los Derechos Humanos se da en relación con los deberes que tienen los órganos del Estado en relación con esta categoría especial de derechos. El art. 5° inciso segundo de la CPR ya lo indica cuando establece que es deber del Estado “respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
En rigor, señalaremos que el Estado tiene diferentes deberes en relación con los Derechos Humanos, a saber:

1.- Deber de respeto

Se trata de un deber negativo, vale decir, se trata de un deber de abstención, o de no hacer. El deber de respeto consiste en el deber que tiene el Estado de no violar ni atentar en contra de los derechos fundamentales de las personas.
No es lícito que los órganos, que están llamados a servir a las personas, atenten en contra de su dignidad ni de sus derechos.
Tampoco pueden limitar a los derechos más allá de lo que la propia Constitución lo acepta o lo tolera.
Que los órganos del Estado estén obligados a respetar los derechos, no significa que sólo ellos lo deban hacer. En efecto, los derechos fundamentales también deben ser respetados por todos, ya que si esos derechos se encuentran directa o indirectamente protegidos por la Constitución, a todos le es aplicable el inciso segundo del art. 6° del CPC: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
Como vimos anteriormente, todos los órganos se encuentran limitados por el respeto a estos derechos, lo que nos lleva a concluir que cualquier órgano puede violar un derecho humano, cada cual dentro de sus funciones. O sea, no solo los servicios públicos que forman parte del poder ejecutivo, sino que también los tribunales, el Congreso Nacional, las fuerzas armadas, el Tribunal Constitucional deben proteger los derechos, y se encuentran impedidos de vulnerarlos.

2.- Deber de promoción

En este caso, el Estado no sólo tiene un deber negativo o de abstención, sino que debe asumir un rol más activo.
La promoción de los derechos humanos consiste en una actividad permanente de difusión y educación en esta clase de derechos.
Pero además cubre otro tipo de conductas, como son la de generar las condiciones suficientes para que puedan desarrollarse con plenitud los llamados derechos prestacionales o de segunda generación. Vale decir, los órganos estatales deberán velar por que los recursos públicos y los esfuerzos se destinen a la procura de las condiciones que permitan el bienestar general de la población en las áreas donde su participación es decisiva, como en la seguridad social, la salud pública o la educación pública.
La labor de promoción, como dijimos, también se manifiesta con singular fuerza, mediante las acciones tendientes a una educación y formación de la ciudadanía en torno a los conceptos relacionados con los derechos humanos. Por supuesto que esta misma labor deberá desarrollarse al interior de los órganos del Estado, puesto que no basta con educar a las personas, si los funcionarios del Estado no dominan los conceptos esenciales en lo que a protección de los derechos se refiere.

3.- Deber de garantía

Es deber del Estado evitar la vulneración de los derechos por parte de cualquier persona en contra de otra, y también amparar a quien ya hubiera sufrido una vulneración.
Para ello, existen diferentes clases de garantía.
Por ejemplo, existen las llamadas “garantías normativas”. Una de las más importantes consiste en la consagración constitucional de los derechos. La sola circunstancia que los derechos fundamentales se encuentren contenidos en la Carta Fundamental ya es una garantía para las personas. Con este solo hecho, se evita que cualquier órgano con competencias para dictar normas, emita una que sea contraria a un derecho fundamental. Con ello, cuando se protege a la Constitución, se protegen los derechos contenidos en ella, y cuando se protegen los derechos, se protege la Constitución también.
También existen las “garantías judiciales”, por medio de las cuales, una persona que se sienta lesionada en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia para defender ese derecho. Para ello, se podrá concurrir a Tribunales Ordinarios, como cuando se interpone un recurso de protección o un recurso de amparo, o bien, se podrá actuar ante el Tribunal Constitucional.
Sobre ellas, volveremos más adelante.

Ÿ Inspiración, motivación o motor de la acción del Estado

El Estado se encuentra al servicio de la persona humana. Así está establecido expresamente por nuestra Carta Fundamental.
Ello significa que en cada actuar de los órganos del Estado, en cada resolución, ley o sentencia que se dicte, deberá ser ésa la inspiración: la mayor protección de los derechos de las personas.
Ningún otro motivo o causa es legítimo, ni habilita a los órganos a liberarse de este deber.
Claramente, esta motivación puede ser directa o indirecta. Es directa cuando el Tribunal conoce de un recurso de protección por ejemplo, o cuando se construye un hospital o una escuela. Pero también debe ser la motivación en aquellos casos en que menos se aprecie esta conexión entre derechos humanos y la acción del órgano, y ahí la motivación será indirecta.


VIII. La protección de los Derechos Fundamentales
(Contexto – De las protecciones en particular)

Ÿ Contexto

Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como meras declaraciones, sino que requieren que sean protegidos.
En lo que al Estado le concierne, éste tiene el deber de respetarlos y promoverlos (art. 5º inciso 2º de la CPR), por lo que está en la obligación de elaborar la más completa red de garantías que tenga por objeto hacerlos realmente efectivos en la práctica.
Aun cuando existen diferentes mecanismos de protección de los derechos fundamentales, en este curso haremos mención a la protección directa, normativa, de interpretación y judicial.

Ÿ De las protecciones de los derechos fundamentales en particular

Como vimos, vamos a distinguir entre:

1.- Protección directa

Llamaremos “mecanismos de protección directa de los derechos fundamentales”, aquella que se basa en la actividad inmediata de los particulares.
La principal forma de defender y proteger ese conjunto de derechos es mediante la acción directa de las propias personas, a través del respeto mutuo y la educación en una verdadera “cultura de los derechos fundamentales”.
En este contexto, los valores ligados a la lealtad y la buena fe, así como la conciencia dirigida a que los “Derechos Humanos” no es un tema del pasado sino que una proyección hacia el futuro, vienen en formar uno de las más sólidas maneras de perpetuar el respeto por estos valores esenciales para el desarrollo de los pueblos.

2.- Protecciones normativas. Las protecciones normativas son aquellas donde la sola existencia de un precepto en una fuente formal de superior jerarquía, constituye por sí misma, un mecanismo de protección de los derechos. No es necesario, entonces, la acción adicional de un Tribunal o de otro órgano, sino que la norma basta para que se genere una garantía a ciertos derechos. Dentro de estas garantías, destacamos:

(a) Consagración constitucional. El hecho que un derecho fundamental se encuentre incluido dentro del catálogo que establece el Constituyente, representa de por sí una defensa del mismo. En efecto, al estar protegido por una norma de rango superior, bajo la fórmula de “garantía constitucional” asegura de partida que ninguna norma inferior atente o viole aquella prerrogativa. A su vez, la infracción a estos derechos por parte de algún órgano o autoridad viene a ser una de las más graves infracciones, no sólo por el atentado al derecho en sí mismo, sino que además por la consiguiente infracción a la Constitución Política, lo que originará las responsabilidades correspondientes.

(b) Reserva de ley. La regulación de los derechos fundamentales es una materia de exclusiva reserva de ley. O sea, sólo puede ser regulada por una norma de rango legal y nunca por una de rango inferior al de la ley. Esto se deduce principalmente de lo que establecen los artículos 64 y 19 Nº 26 de la Carta Fundamental. De esta forma, la regulación de un derecho sólo podrá ser realizada por el órgano representativo por esencia, como es el Congreso Nacional. Las únicas excepciones relativas a posibilidades en que organismos administrativos regulen derechos fundamentales son las ya citadas situaciones ligadas a las libertades de culto y reunión.

(c) Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. También constituye un mecanismo de protección de los derechos, la circunstancia que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 Nº 26 CPR). De esta forma, el llamado “núcleo esencial del derecho” queda “a salvo”, sin que sea posible vulnerarlo por ninguna clase de norma.
Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno señaló en su oportunidad que el derecho es afectado en su esencia cuando se le priva “de aquello que le es sustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraben más allá de lo razonable o lo priven de tutela jurídica” (Rol Nº 43, de 1987)

(d) Los derechos fundamentales como límite del ejercicio de la soberanía nacional. Otra garantía de primera importancia es aquella que establece el inciso segundo del art. 5º de la Constitución Política, por el cual, el respeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite para el ejercicio de la soberanía nacional. De esta forma, aun cuando formalmente la actuación de algún órgano del Estado se enmarque dentro de los parámetros estrictamente legales, en el fondo no será legítima si conlleva un atetado en contra de algún derecho esencial.
Por su parte, los órganos del Estado tienen el deber de promover y respetar tales derechos, consagrados tanto por la Constitución como por los tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes.

3.- Protecciones Judiciales (internas)

(a) Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece diferentes medios, denominados “acciones constitucionales” que tienen por objeto obtener la defensa de los derechos fundamentales ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. A las clásicas acciones de (1) protección (art. 20 CPR) y (2) amparo (art. 21 CPR), deben agregarse también (3) la acción por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad del artículo 12 de la CPR, y (4) la acción de indemnización por error judicial del artículo 19 Nº 7 letra i CPR.
Por otra parte, la ley también establece otras garantías de derechos fundamentales, tales como: (1) el recurso de amparo económico (ley 18.971); (2) la cautela de garantías, el amparo ante el juez de garantía, y la audiencia de control de detención en el proceso penal (arts. 10, 95 y 131 del Código Procesal Penal); y (3) la acción de tutela de derechos fundamentales en sede laboral.

(b) Ante el Tribunal Constitucional. Según la nuevas competencias de este Tribunal, las personas cuentan con nuevas herramientas judiciales destinadas a otorgar mayor protección a sus derechos, como: (1) el recurso de inconstitucionalidad de un auto acordado (art. 93 Nº 2 CPR); (2) el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal (art. 93 Nº 6); (3) o la acción popular de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable (art. 93 Nº 7 CPR).

4.- Protecciones Judiciales (internacionales)

El sistema americano reconoce dos órganos principales, ambos dependientes de la Organización de Estados Americanos, con competencia en materia de Derechos Humanos:

(a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En estricto rigor no constituye instancia jurisdiccional, puesto que no se trata de un Tribunal. Su función principal consiste en recibir las denuncias de los particulares en contra de algún Estado, o bien de un Estado en contra de otro, por haberse atentado en contra de algún derecho contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos. La Comisión realizará “sus buenos oficios” con la intención de favorecer un acuerdo o conciliación entre las partes. De no existir este acuerdo y si determina que efectivamente existe mérito suficiente, presentará la respectiva demanda ante la Corte Interamericana. También demandará si hubiere efectuado sugerencias al Estado infractor y éste no las hubiere obedecido dentro del plazo que se hubiere fijado. Sólo podrán acceder a la Comisión, personas naturales que previamente hubieren agotado los recursos internos según las leyes del Estado infractor.

(b) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Constituye un Tribunal en estricto derecho, y conocerá de las demandas interpuestas por la Comisión, según lo señalado precedentemente. Sus resoluciones son obligatorias, y deberán ser obedecidas por los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos. Chile ha sido objeto de cuatro condenas por esta Corte, en los casos “La última Tentación de Cristo”, “Palamara”, “Decreto Ley de Amnistía” y “Trillium o Acceso a la Información”.

5.- Protecciones relativas a la Interpretación de los Derechos

Por último, es posible consignar algunas garantías vinculadas a ciertos principios relacionados con la correcta interpretación de los derechos fundamentales, a saber:

(a) El principio “favor libertatis” o “pro homine”: como vimos, consiste en que entre dos interpretaciones divergentes de una misma norma, deberá preferirse aquélla que mejor se condiga con la dignidad de las personas y con el respeto de sus derechos.

(b) El principio de evolución o progresión de los derechos: no es válida la interpretación que implique un menor grado de protección a un derecho que el que se le reconocía en épocas anteriores.

(c) La aplicación del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos deberán entenderse e interpretarse conforme a este bloque, antes explicado; según lo cual, si un mismo derecho está consagrado en diferentes normas deberá preferirse aquella regulación que mejor proteja al derecho.

(d) La interpretación de las normas infraconstitucionales a la luz del Bloque Constitucional de Derechos: en atención a que el respeto por los derechos que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite al ejercicio de la soberanía nacional, siempre que se interprete un precepto legal o cualquier otra norma de rango inferior a la Constitución, deberá hacerse en armonía con los derechos establecidos en este bloque de constitucionalidad.

(e) El principio de máxima optimización de los derechos: los derechos no deben ser interpretados aisladamente y deberán evitarse al máximo la pugna de los derechos, por lo que siempre será necesario obtener la mejor optimización de cada uno de ellos, especialmente amparados en los principios de unidad de la Constitución y de indivisibilidad de la Dignidad Humana.

NOTAS:

[1] SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pág. 194.

[2] De alguna manera, otros tratados internacionales establecen normas similares. Así por ejemplo, los respectivos artículos 5.2, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, disponen “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no reconoce o los reconoce en menor grado”.
[3] Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento intelectual, por el cual ante la falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se une al Ordenamiento Jurídico otro precepto, para llenar aquel vacío.

[4] Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro “Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales”, citando a Ignacio De Otto, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin embargo, que atender al enunciado normativo para descubrir el contenido del derecho incurre en el error de confundir derechos y garantías, toda vez que en ningún caso un derecho puede quedar “circunscrito” a lo que diga un precepto, por constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicación de la doctrina española, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitución (“Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”).

[5] Interesante en este punto es lo señalado por Miguel Ángel Fernández cuando señala sucinta pero acertadamente que “limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho”. MIGUEL ANGEL FERNANDEZ (2002): “Aspectos Constitucionales de la nueva ley de OPAS”, en Revista Chilena del Derecho, volumen 29, Nº 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, página 695.
[6] En el llamado “Caso Martorell”, referido a la prohibición de publicación del libro “Impunidad Diplomática”, la Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideración, incluso, la ubicación numérica de los derechos, para preferir uno por sobre el otro: “Nadie discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga expresamente, un orden de prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión descendente de su importancia. Así, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante la ley, después la igual protección ante la ley y en seguida, en el número 4 la honra, en circunstancia que la libertad de información está contemplada en el número 12”.