02 - BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

II UNIDAD
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad; II. La Dignidad de la Persona; III. Familia y Grupos Intermedios; IV. Los Deberes del Estado; V. Emblemas Nacionales; VI. Forma del Estado; VII. Forma de Gobierno; VIII. La Soberanía y sus límites; IX. El Estado de Derecho; X. Principios de Probidad y Publicidad de los actos estatales; XI. El Terrorismo

I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad
(Concepto - Importancia)

Ÿ Concepto

Se entiende por “Bases de la Institucionalidad”, el conjunto de principios que sirven de soporte o cimiento conforme al cual se organiza la Sociedad.
Este capítulo, entonces, fija la estructura esencial que inspirará el resto de la normativa constitucional, estableciendo entre otros tópicos, normas básicas en relación con las personas, con la forma del Estado y del Gobierno, se establecen los deberes del Estado, y se regula el ejercicio de la Soberanía Nacional.

Ÿ Importancia

El Capítulo I sobre Bases de la Institucionalidad es de una gran importancia para el sistema constitucional chileno.
Esto, por los siguientes motivos:
1. Porque, intrínsecamente, los aspectos que regula son los más importantes en la organización del Estado, estableciéndose una verdadera “filosofía jurídica“ (Silva Bascuñán), por la cual opta nuestra Constitución en forma expresa y categórica.
2. Porque forma parte de la Constitución y, como tal, sus normas son obligatorias. Decimos esto porque hay quienes han pensado que las normas del capítulo de las Bases de las Institucionalidad es un mero listado de principios, pero en realidad se equivocan: estos primeros artículos son normas jurídicas y como tales implican un deber de respeto.
3. Porque es un elemento imprescindible para interpretar el resto de la Constitución. Vale decir, de acuerdo al principio de “Unidad de la Constitución”, cualquier interpretación constitucional deberá tener en cuenta el respeto por las disposiciones contenidas en este primer Capítulo.

II. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR - Análisis del art. 1º inc. 1º - Reforma de 1999)

Ÿ Texto Constitucional

Artículo 1º inciso 1º CPR: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”

Ÿ Análisis del Art. 1º inciso 1º CPR

Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no existía en los Textos Fundamentales anteriores.
Implica el pleno reconocimiento de dos características de todos los seres humanos: su Libertad y su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad de la Persona, como fundamento último.
Respecto de la Libertad, ella se manifiesta por el derecho de toda persona para decidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica además, la proscripción de cualquier forma de esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad: (a) el libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre diversas opciones; (b) la libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de intervenir en la toma de decisiones del Estado; y (c) la libertad-exultación, consistente en la posibilidad de lograr el máximo desarrollo integral del ser humano.
En relación con la Igualdad, esta no se trata de una “igualdad absoluta”, sino que de una equivalencia sólo en lo que se refiere a su Dignidad y Derechos. Vale decir, nuestro sistema acepta y acoge las diferencias entre los individuos, pero siempre que ellas no afecten la Dignidad ni los Derechos de las personas. En virtud del principio de la igualdad, no es posible hacer diferencias arbitrarias en los sujetos (axioma de la “proscripción de toda forma de discriminación”), pero a su vez, se hace necesario generar las intervención social que permita eliminar las desigualdades que nacen de circunstancias de hecho y que generan injusticia social (“principio de la igualdad de oportunidades”).
Ambos valores (libertad e igualdad) se explican finalmente por una cualidad intrínseca de las personas, como es su dignidad.
Como consecuencia de esta norma, se desprende que “El Estado está al servicio de la persona humana” (art. 1º inciso 4º CPR); que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana representen un límite al ejercicio de la soberanía nacional (art. 5º inciso segundo de la CPR); y que se establezcan Garantías Constitucionales que tengan por objeto proteger los derechos de todos los habitantes del país (art. 19 CPR).
Ahora bien, respecto de la dignidad humana, se extraen diferentes interrogantes que vale la pena tratar de resolver:

(a) ¿Qué es la Dignidad Humana?
Respecto de este término, por supuesto que hay varias tendencias. Algunas que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse. Se dice que la dignidad es una sensación, es una percepción, un sentimiento íntimo que, como el amor, las esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los llamados “conceptos válvulas” del Derecho, como el orden público, la justicia, la moral o el interés nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba ser interpretado cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo coherente con el contexto específico en el que se emplee. Así, lo que hasta hace cien años, era lícito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se entiende atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien señala que “la dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración, la que se concreta cada vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus derechos esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemos obstáculos para su plena realización, cada vez que el Estado la utiliza como un medio o instrumento de su propio fin”.
Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos indica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto alude a que es “digno”, quien sea “merecedor de algo”. Pero ¿de qué? Diríamos pues, que la Dignidad Humana es aquella condición que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan merecedores de respeto y consideración.

(b) ¿De dónde emana la dignidad humana?
Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano?
Aquí hay varias clases de respuestas.
Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano, impresa en su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido, estrictamente natural (posición naturalista o iusnaturalista). Máximo Pacheco nos menciona: la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepción está en íntima relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones humanas”
Otras, le dan una explicación más racional, como sucede por ejemplo con Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que está, por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir en sí mismo, distintos elementos muy diversos entre sí, guardando lo que él llama una “unidad orgánica”. La unión de lo diverso le da valor al Hombre, tal como es más valiosa la obra de arte que encierra una mayor cantidad de detalles, unificándolos en un solo resultado, coherente. El ser humano es, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya que ha logrado unificar y reunir sus propias diversidades.
Y por cierto, también están las explicaciones que se provienen desde una visión teológica. José Luis Cea señala, por ejemplo: “Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”

(c) ¿Cuáles son las consecuencias de entender que el Hombre es un ser digno?
De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos concluir diferentes consecuencias.
Primero, que está dotado también de una serie de derechos básicos, llamados Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional”. A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).
Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra al servicio de la persona humana, en los términos del artículo 1°, inciso cuarto de la Constitución.
Y finalmente, en virtud de esta misma dignidad, es posible limitar el ejercicio de la soberanía nacional, como lo dispone el inciso segundo del art. 5° también de la Carta Fundamental.

Ÿ Reforma Constitucional de 1999

La ley de Reforma Constitucional 19.611, publicada en el Diario Oficial el 16 de Junio de 1999, modificó el inciso 1º del Art. 1º, el que, en su texto original disponía que “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
A partir de la reforma señalada, el nuevo texto señala que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
El fundamento de esta modificación radicó en tratar de confirmar que la Libertad, Igualdad y Dignidad deben predicarse no sólo respecto de las personas del sexo masculino sino que también respecto de las mujeres.
De todos modos, lo relevante de la norma es que Libertad, Igualdad y Dignidad son derechos que deben ser entendidos para todos los individuos de la especie humana, sin distinción alguna de edad, sexo, estirpe o condición.
Más adelante, a propósito de la igualdad ante la ley, volveremos sobre este punto.

III. Familia y Grupos Intermedios
(Texto CPR - Rol de la Familia - los Grupos Intermedios - Subsidiariedad - Límites en la actuación de los G. Intermedios)

Ÿ Texto Constitucional

Artículo 1º incisos 2º y 3º CPR:
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos.”

Ÿ Rol de la Familia en la Constitución Política

Antes del análisis particular del art. 1º inciso 2º de la Constitución, lo que primero debemos indicar es que en nuestra Sociedad existen diferentes tipos de grupos y núcleos de personas, dentro de los cuales, para nuestro sistema constitucional, el núcleo fundamental es la Familia.
Si bien no existe un concepto constitucional de “familia”, y sin que nos sea útil tampoco la noción que para efectos del derecho real de uso y habitación que nos entrega el Código Civil (art. 815: “La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.”), podemos definir a la familia como “el conjunto de personas naturales, unidas entre sí por vínculos de matrimonio, parentesco y adopción”.
Este concepto, por ser de corte tradicional, debe ser complementado a su vez por otro tipo de figuras que con el devenir de los tiempos han ido incorporándose a la noción de familia. Especialmente, nos referimos a la situación de las parejas no matrimoniales, quienes muchas veces también son capaces de formar uniones sólidas, fértiles y duraderas.
Por lo mismo, debemos entender que la disposición analizada no sólo tiende a proteger a las familias originadas a partir del matrimonio, sino que también ampara a ese otro conjunto de familias donde el vínculo matrimonial no está presente. En efecto, de la simple lectura de la norma en cuestión, se debe observar que lo que constituye el núcleo fundamental es la familia, y no el matrimonio, por lo que debemos concluir que exista o no unión conyugal, todo grupo familiar es igualmente importante para nuestro país.
Desde otro ángulo, debemos agregar además que no es relevante para el texto constitucional, la circunstancia de encontrarse los miembros de la familia, viviendo juntos o no. Vale decir, sigue siendo el núcleo fundamental de la sociedad, aquella familia que por cualquier circunstancia, se encuentra dispersa, ya sea por quiebres de la relación de pareja, por razones de trabajo, o por emancipación de los hijos.
Por todas estas consideraciones, es procedente enfatizar que la Constitución Política reconoce a todas las familias esta calidad primordial dentro de la organización de nuestra sociedad, sin distinción alguna. No distingue entre núcleos matrimoniales o no matrimoniales, no distingue entre familias cohesionadas o dispersas, de manera que cada familia goza de la misma dignidad y protección.
Todo ello es concordante con diversas normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por Chile. Así ocurre con lo que dispone la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16 Nº3); el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 23 Nº1); el Pacto de Derechos Sociales, Civiles y Culturales (art. 10 Nº1); el Pacto de San José de Costa Rica (art. 17 Nº11); y la Convención sobre Derechos del Niño (arts. 8, 9 y 10)
En último termino, se debe tener presente que este preponderante rol de la Familia también se manifiesta en otras disposiciones constitucionales, como en el inciso quinto del art. 1º que señala que es deber del Estado “dar protección a la familia”, o como en el art. 19 Nº 4 que establece el derecho a la protección de la vida privada y de “la honra de la persona y de su familia”, o como en el art. 19 Nº 11 que señala que “los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”. Incluso, según veremos más adelante, se relaciona con las actuales fuentes de la nacionalidad.

Ÿ Los Grupos Intermedios en la Constitución

Debemos entender que los grupos intermedios que el Estado “reconoce y ampara” según el art. 1º de la CPR, son aquellas uniones de personas que coexisten al interior de una sociedad y que se caracterizan por contar con determinadas características y pretensiones comunes.
Vale decir, tal como lo señala el profesor Alejandro Silva Bascuñán, las personas que se encuentran circunstancialmente en una plaza o en un vagón del metro no forman entre ellas un “grupo intermedio” ya que carecen de este espíritu de unidad, permanencia y pretensiones comunes.
Por lo demás, agrega el mismo autor, el vocablo “grupo intermedio” debe entenderse más bien como “cuerpo intermedio”, vale decir, como una unidad orgánica compuesta por personas, pero diferente a los miembros que la componen.
A su vez, la idea que estos cuerpos o grupos sean “intermedios”, significa que tienen una posición que se intercala entre el sujeto individual y la Sociedad propiamente tal. Así por ejemplo, son grupos intermedios, las iglesias, los partidos políticos, las sociedades comerciales, las corporaciones y fundaciones, las organizaciones sindicales y gremiales, las juntas de vecinos, las asociaciones deportivas, etc.
Indirectamente, al reconocer y amparar la existencia de los grupos intermedios, lo que la Carta Fundamental realiza, es reconocer la presencia en tosa Sociedad de dos clases de organizaciones, que coexisten simultáneamente: la Organización Política y la Organización Social. La primera puede y debe ser regulada por la Constitución, la segunda en cambio es mucho más libre y dinámica, y depende del comportamiento que observen los integrantes de la sociedad.
Los grupos intermedios, pues, pertenecen a la denominada “Organización Social”, la que muchas veces resulta ser tanto o más cercana a los individuos que las estructuras políticas. De allí la importancia de estos grupos, y por ello su reconocimiento constitucional.
Es importante indicar que la autonomía que se les asegura a los grupos intermedios “no es cualquier autonomía”, vale decir, no los habilita para desarrollar actividades que sean contrarias al orden jurídico. Ello se demuestra en la expresión “adecuada autonomía” que usa el Constituyente sobre este particular.
Unido con lo anterior, la Constitución no sólo reconoce y ampara a los Grupos Intermedios, sino que además, consagra el Principio de Subsidiariedad y establece ciertos deberes y prohibiciones que deben observar en su funcionamiento, ambos temas que analizaremos a continuación.

Ÿ Principio de Subsidiariedad

Como señalamos precedentemente, el Estado no sólo reconoce y ampara, sino que además “garantiza la adecuada autonomía” de los grupos intermedios (art. 1º inc. 3º)
Que el Estado garantice la debida autonomía de los grupos intermedios, significa que no podrá realizar aquellas actividades que de acuerdo a su naturaleza deben quedar entregadas a la actividad de los grupos intermedios. No podrá interferir ni obstaculizar la acción, respetando los espacios de creación y movimiento que le cabe a estas instituciones sociales.
Vale decir, si bien el Estado debe cumplir con determinados objetivos y fines, en ningún caso ello puede significar una obstrucción o limitación de los grupos intermedios.
Esto es lo que se conoce como “principio de subsidiariedad”, el que básicamente tiene una doble expresión:
(a) El Estado no podrá desarrollar las actividades y funciones que por su naturaleza le corresponden a los grupos intermedios (“subsidiariedad negativa“), y
(b) El Estado deberá desarrollar todas aquellas actividades y funciones que por su naturaleza no puedan realizar ni cumplir los grupos intermedios (“subsidiariedad positiva“).

El principio de subsidiariedad implica, pues, la expresión del respeto por la independencia y autonomía de los cuerpos intermedios, y a su vez, el deber de suplir la actuación de éstos en todos aquellos casos que estos grupos no puedan actuar.
Así por ejemplo, en virtud de el principio de subsidiariedad, no puede el Estado organizar grupos sindicales, ni Iglesias, pero a su vez, deberá desarrollar aquellas actividades que los privados no alcanzan a cumplir en su totalidad, como por ejemplo, deberá atender la educación y salud públicas, la defensa nacional, etc.
En el plano económico, el principio de subsidiariedad se hace patente en el derecho a desarrollar todo tipo de actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, garantizada por el artículo 19 Nº 21 CPR, el cual en su inciso primero consagra este derecho, mientras que en el inciso segundo, se impide la actividad empresarial del Estado salvo que se cumplan con ciertos requisitos que analizaremos en su oportunidad.
El principio de Subsidiariedad es uno de los pilares fundamentales en la construcción de una Sociedad Liberal, ya que permite a los individuos interactuar entre ellos, garantizándoles su espacio de libertad y autonomía, de manera de fomentar la iniciativa y el espíritu creativo de las personas naturales y jurídicas. Pero a su vez, implica no desconocer el rol social del Estado, al asumir todas aquellas funciones que por su especial naturaleza no pueden cumplir. La idea de un ser humano libre, donde el Estadon intervenga lo menos posible en su vida y relaciones, es muy coherente con la inspiración liberal de nuestra Carta. Por lo mismo, el aparataje estatal sólo intervendrá cuando sea estrictamente necesario, cuando los privados no puedan o no quieran actuar; en caso contrario: si los privados pueden y quieren actuar, entonces el Estado deberá abstenerse de intervenir.
Claramente, el principio de subisdiariedad tiene una serie de manifestaciones en la forma como han de ejercerse los derechos fundamentales, siendo posible encontrar expresiones del mismo, en distintos derechos. Así ocurre, por ejemplo, con:

- 19 N° 3 inciso tercero: el Estado proporcionará defensa jurídica sólo a quienes no puedan procurársela por sí mismos;
- 19 N°s. 4 y 5: son inviolables: la vida privada, el hogar y las comunicaciones, por lo que el Estado no podrá intervenir ni afectar esos ámbitos de privacidad;
- 19 N°9 inciso final: las personas pueden optar por sistemas de salud estatales o privados;
- 19 N° 11: los padres tendrán el derecho de escoger el establecimiento educacional de sus hijos, consagrándose el derecho de toda persona para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales;
- 19 N° 12: si bien el Estado puede ser dueño de medios de comunicación social, en ningún caso la ley podrá establecer monopolio estatal sobre dichos medios
- 19 N° 17: las prestaciones de seguridad social podrán realizarse a través de instituciones públicas o privadas.
- 19 N° 21: se consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, y el Estado sólo podrá desarrollar actividades empresariales en forma excepcional cuando una ley de quórum calificado así lo establezca;
- 19 N° 24: si bien el Estado tiene el dominio de todas las minas y las aguas, podrá permitir que sobre ellas se establezcan derechos en favor de particulares para explotarlas; etc.



Ÿ Límites en la actuación de los Grupos Intermedios

Si bien el art. 1º establece y consagra la autonomía de los Grupos Intermedios, el artículo 23 de la CPR, establece los límites de la actuación de estos cuerpos sociales.
En efecto, el art. 23 de la CPR, que se ubica dentro del Capítulo III de la Carta Fundamental (“De los Derechos y Deberes Constitucionales”), establece que los grupos intermedios y los dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley. De ahí derivan algunas restricciones específicas, por ejemplo respecto de sindicatos, partidos políticos, etc. Por lo mismo, esta norma establece la incompatibilidad entre los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales, con los cargos directivos superiores (nacionales y regionales) de los partidos políticos.
En concordancia con lo anterior, el inciso tercero del art. 23, señala que la ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos, que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale.

IV. Los Deberes del Estado
( Texto CPR -Principio de Servicialidad -
Noción de “Bien Común” - Los deberes del Estado en particular)


Ÿ Texto Constitucional

Artículo 1º incisos 4º y 5º CPR:
“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”

Ÿ Principio de Servicialidad del Estado

Concordante con el reconocimiento de la dignidad del Ser Humano (art. 1º inciso 1º de la CPR), la Constitución establece que el Estado se encuentra al servicio de la persona humana, lo que implica un reconocimiento explícito a la situación preferente que ocupa la Persona en nuestra institucionalidad. Vale decir, en palabras de Eduardo Soto Kloss, se incorpora la noción de “primacía de la persona” dentro de nuestro ordenamiento constitucional. O como lo manifiesta Rolando Pantoja: “la razón de ser del Estado es estar al servicio de la persona humana, dentro de una concepción filosófica que se asienta en el valor del ser humano concreto, y su finalidad es promover el bien común, apuntando a un objetivo social de desarrollo espiritual y material, con todos los supuestos implícitos que esa finalidad conlleva”.
Sobre la libertad, la dignidad y la igualdad de las personas nos referimos anteriormente, por lo que al respecto, nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad.
Lo que debe reforzarse en este punto, sin embargo, es enfatizar en que no hay misión más importante para la Sociedad Organizada que servir a la persona humana.
De esta forma, debemos entender que cualquier actuación que realicen los órganos del Estado debe estar enfocada, directa o indirectamente a servir a las personas. Por el contrario, si el órgano actúa sin atender a esta finalidad, estaríamos en presencia de una conducta inconstitucional.
Este principio constituye unos de los pilares fundamentales del Constitucionalismo Humanista, con un aparato estatal que se dirige y justifica por el servicio permanente a favor de la persona humana.
El cumplimiento de este principio es, por lo tanto, la base que permite legitimar al Estado en general y a sus autoridades en especial en todas y cada una de sus actuaciones, por lo que sirve de estándar continuo de evaluación de las mismas.

Ÿ Noción de “Bien Común”

Que el Estado deba “promover el Bien Común”, significa que el Estado debe adoptar una actitud activa, positiva, dinámica en orden a “tomar la iniciativa” en la obtención de dicho Bien Común.
Vale decir, el Bien Común no aparece como un mero límite en la actuación de los órganos del Estado, sino que debe representar su objetivo fundamental, por lo que ellos deberán buscarlo, perseguirlo y propender hacia él.
Por otra parte, la noción de “bien común” se relaciona con el hecho que el bien que se busca debe ser el bien de todos los miembros de la sociedad, y no el bienestar particular de determinados sujetos.
Luego, la Constitución indica que, para alcanzar el bien común, el Estado deberá “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”
Como se aprecia, la definición de bien común que nos proporciona el texto constitucional es de corte individualista: o sea, no existe un bien “social” o de la “sociedad como ente abstracto”, sino que el bien común se compone de la suma del bienestar de cada uno de los individuos que componen la comunidad. O sea, la Carta opta por un modelo individualista (y no socialista) de bien común: enfocado en el bienestar de las personas y no un ideal de sociedad, con prescindencia de los sujetos que la conformamos.
En un sentido similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ha señalado:

“Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana...” (Opinión consultiva “La colegiación obligatoria de periodistas arts. 13 y29 Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 66)

Ÿ Los Deberes del Estado en particular

Enmarcado dentro del principio de Servicialidad del Estado, y de esta búsqueda activa del Bien Común, el citado art. 1º inciso 5º de la Constitución procede a indicar que son deberes del Estado los siguientes:

- Resguardar la seguridad nacional: En este punto, la seguridad se refiere a la seguridad del Estado en su conjunto: de su territorio, de la población, del poder del Estado.
- Dar protección a la población. Vinculado al principio de servicialidad, los órganos del Estado debe velar por proteger debidamente a todos los miembros de la población, no solo los nacionales, no solo los ciudadanos, sino que todos los que integren a la población.
- Dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. Ya hemos hecho referencia a la importancia de la familia para nuestra sociedad, y por lo mismo, el Estado asume como deber la protección de la familia e incentivar a su fortalecimiento.
- Promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación. El Estado, por sí mismo es un instrumento de integración, de reunión de las personas y de los grupos que lo conforman. No obstante ello, debe velar por la eliminación de toda forma de exclusión, promoviendo la participación de los diferentes sectores sociales.
- Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Para Alejandro Silva Bascuñán, esta expresión significa que todas las personas deben estar habilitadas para intervenir en la toma de decisiones estatales, sin diferencias notables entre unos y otros. Para José Luis Cea, en tanto, esta frase consagra el derecho a la Igualdad de Oportunidades, como derecho autónomo, con consecuencias no sólo en el área política, sino que también en lo económico, social y cultural.

V. Los Emblemas Nacionales
( Texto CPR - Análisis)

Ÿ Texto Constitucional

Artículo 2º CPR:
“Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno nacional”

Ÿ Análisis

La Constitución de 1980 incorpora, por primera vez en nuestra Historia, una norma que reconoce expresamente los emblemas nacionales.
En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución quedó de manifiesto que el objetivo de incluir esta disposición fue la de preservar la identidad histórico - cultural de la Patria, a través de estos elementos que son símbolos de la unidad nacional.
Por su parte, el profesor José Luis Cea escribió en su momento, que el ideal sería que, a futuro, la propia Constitución Política llegara a constituirse también en un verdadero Emblema Patrio, tan querido y respetado como la Bandera o el Himno Nacional, a propósito de la búsqueda de lo que él llama “el sentimiento constitucional”.
La norma del art. 2º de la Constitución debe complementarse a su vez con la del art. 22 que dispone que “todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales”.
También se vincula con el art. 63 Nº6, que establece que las formas y características de los emblemas nacionales, son materias de ley.

VI. Forma del Estado
( Texto CPR - Chile como Estado Unitario -
Descentralización y Desconcentración - Regionalización)

Ÿ Texto Constitucional

Artículo 3º CPR:
“El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.”

Ÿ El Estado de Chile es Unitario

Según su forma, los Estados pueden ser Unitarios o bien, Compuestos, dentro de los cuales, por cierto que destacan los Estados Federales.
El Estado es unitario cuando “el poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, no poseyendo más que un solo centro de impulsión política fundamental” (Cumplido - Nogueira). Se trata de un “Estado simple”, ya que no se divide en zonas o sectores que cuenten con poderes políticos independientes y que también merezcan el nombre de Estados (Hariou). Por lo mismo, el centro de decisión política es uno solo, sin existir diferentes niveles diferentes de acción política estatal.
En tanto, el Estado Compuesto o Federal se caracteriza por contar con un poder central y una Constitución Política única, pero que reconoce ámbitos intensos de autonomía en beneficio de los diferentes Estados miembros que la conforman. Decimos que es “Compuesto” por cuanto coexisten dos niveles estatales: el nivel del Estado Federal que se conforma por la unión de voluntades de sus miembros, y el nivel Estadual que corresponde a las células administrativas y políticas que lo conforman y que cuentan con sus propios órganos ejecutivos, legislativos y judiciales.
En el caso chileno, nuestra Constitución optó por el sistema unitario, lo que significa que contamos con un centro político único, expresado por la existencia de una única autoridad ejecutiva, legislativa y judicial. Además, en el Estado chileno existe un solo ordenamiento jurídico positivo, obligatorio para todos sus habitantes, y creado por los organismos centrales competentes.
El ejercicio del poder en un Estado Unitario, sin embargo, deberá organizarse de manera tal que su acción sea efectiva y eficaz, por lo que se hace necesario que su Administración se organice de una manera apta. De allí nacen los criterios de descentralización y desconcentración.

Ÿ Descentralización y desconcentración

Una vez consagrado el carácter unitario del Estado de Chile, el inciso 2º del art. 3º establece la descentralización y desconcentración de la administración.

Al respecto debemos señalar que:

(a) Lo que esta disposición ordena descentralizar y desconcentrar es la Administración Pública, o sea, aquella que depende directa o indirectamente del Poder Central (el Presidente de la República), y que se encarga de satisfacer las necesidades públicas permanentes de la sociedad. No se refiere, entonces, a las demás funciones estatales, como la legislativa o la contralora. Por su parte, la judicial, se organizará de acuerdo a lo que establezca la ley orgánica constitucional respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el art. 77 de la Carta Fundamental.

(b) Tanto descentralización como desconcentración significan, finalmente, reconocer en órganos estatales, diferentes de los órganos centrales, determinadas competencias que les son propias. La descentralización comprende conferir directamente facultades determinadas en órganos que gozarán de personalidad jurídica y patrimonio propios. La desconcentración, en cambio, implica más bien una radicación de facultades en órganos, quienes carecerán de personalidad jurídica y patrimonio propios. Por su parte, los órganos descentralizados se vincularán con el Órgano Central a través de un vínculo de mera supervigilancia; mientras que los desconcentrados lo harán a través de un vínculo de jerarquía o dependencia, reconociendo en el órgano central, un superior jerárquico.

(c) La opción entre si un órgano será descentralizado o desconcentrado deberá ser adoptada por ley.

(d) Por último, la descentralización o desconcentración podrá ser, a su vez, funcional o territorial. Es funcional cuando la atribución o delegación de facultades, se realiza en razón de las materias. Es territorial cuando se realiza en función de la zona geográfica. De esta manera, nacerán cuatro opciones de órganos, a saber: órganos funcionalmente y territorialmente descentralizados, y órganos funcionalmente y territorialmente desconcentrados.

Ÿ Regionalización

La ley de Reforma Constitucional 20.050 de 2005 modifica en dos sentidos el art. 4º de la Constitución Política.
En primer lugar, divide el antiguo inciso único que lo componía en dos. Pero además, agregó un tercer inciso que alude al fortalecimiento de la regionalización y del desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Durante la discusión de la Reforma Constitucional señalada, se trató el problema de si la Regionalización era un tema que debía ser normado en las Bases de la institucionalidad, o simplemente, era un sistema de división territorial que sólo debía ser regulado en el Capítulo sobre Gobierno y Administración del Estado (antiguo Capítulo XIII, y actual Capítulo XIV)
El optar por una alternativa u otra era, a su vez, consecuencia de lo que queríamos entender por regiones y regionalización.
Si entendemos que la Regionalización es un concepto que posee una carga política trascendente, y que implica reconocer el derecho de las Regiones a tomar sus propias decisiones y a autogenerar sus autoridades -sin que Chile deje de ser un estado Unitario-, entonces se trataba de una cuestión que debía ser regulada en el Capítulo I sobre Bases de la institucionalidad.
Por su parte, si entendemos que la Regionalización es un mero sistema de división territorial y de desconcentración administrativa, entonces, se trataba de una cuestión que debía ser regulada en el antiguo Capítulo XIII, hoy XIV, sobre Gobierno y Administración Interior.
Finalmente, en especial, como resultado de la discusión vivida al interior de la Comisión Mixta -última etapa parlamentaria anterior a la aprobación de esta Reforma-, se concluyó la necesidad de incluir la necesidad del fortalecimiento de la regionalización en el art. 3º de la CPR, lo que significó tomar una opción decidida en beneficio de un proceso de descentralización en beneficio de las distintas zonas del país.
Esto se expresa por la obligación de los órganos del Estado en orden a tener que fortalecer esta regionalización, promoviendo además, el desarrollo de las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
A su vez, debemos enfatizar que el desarrollo que se busque entre estas diferentes unidades territoriales, deberá ser equitativo y solidario entre ellas, de manera de extender los beneficios del sistema político, económico y social a todos los sectores del país.
Por último, será interesante reconocer que, no obstante lo expuesto anteriormente, existen voces disidentes y críticas, como la del profesor Jorge Tapia Valdés quien señala que esta reforma es meramente nominal, pero sin sustento práctico importante, toda vez que en realidad, las decisiones seguirán siendo tomadas en los centros políticos y no en las regiones, las cuales seguirán careciendo de facultades suficientes para autogenerar autoridades, manejar presupuestos propios y tomar decisiones libremente.
VII. Forma de Gobierno
( Texto CPR - Chile es una República -
Chile es una República Democrática)

Ÿ Texto Constitucional
Artículo 4º CPR:

“Chile es una república democrática.”

Ÿ Chile es una República

La idea que Chile es políticamente una República arranca indirectamente desde la Constitución de 1833 (“la República de Chile es una e indivisible”, art. 3º), pero que se establece en forma explícita en las Cartas de 1925 (“El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es republicano y democrático representativo”, art. 1º) y 1980.
Que, en Chile, el sistema de Gobierno sea una República, quiere decir, en primer término, por contradicción, que no es una Monarquía, entendida ésta como un sistema político donde existe un Jefe de Estado, sin responsabilidad política, vitalicio y hereditario.
Pero además, en forma positiva, la República significa:
- que existe una autoridad que es Jefe de Gobierno y Jefe de Estado a la vez (con la única excepción de las repúblicas parlamentarias, como Italia, donde a pesar de tratarse de modelos republicanos, existe igualmente tal dualidad de funciones en el órgano ejecutivo),
- que esta autoridad es responsable, razón por la cual en caso de infracción a la Constitución o a las leyes, puede ser sancionado e incluso perder su cargo;
- temporal, ya que su cargo tiene una duración determinada, y
- elegido, mediante votaciones populares.
Debemos señalar que la redacción del artículo 4º no es feliz, toda vez que no es “Chile”, o sea “el Estado de Chile” el Republicano, sino que lo es “el Gobierno de Chile”. Tal como vimos en su oportunidad, el Estado puede ser Unitario o Compuesto, mientras que el Gobierno es quien podrá ser Republicano o Monárquico. En este mismo sentido, la fraseología utilizada en la Constitución de 1925 es más acertada cuando señala que “su gobierno es republicano”, aludiendo a que la República es, en verdad, una forma de Gobierno y no una forma de Estado.

Ÿ Chile es una República Democrática

De acuerdo al artículo 4º de la CPR, Chile opta por un régimen democrático de gobierno.
Esta norma debe ser entendida en primer término en el entendido que el Poder Político recae en el Pueblo o Nación (tal como lo expresa el artículo 5º inciso 1º de la CPR), quien lo ejerce directamente o a través de sus representantes.
Por su parte, la concepción de “régimen democrático” supone tres características básicas:
a) Respeto por las reglas de la Mayoría. En una democracia, las decisiones que se adopten en el seno de una comunidad, se tomarán siguiendo las reglas de las mayorías, las cuales podrán ser simples o calificadas. Son simples cuando la decisión que se escoge, corresponde a la opción por la que han votado la mayor cantidad de personas. Son calificadas cuando quedan supeditadas a la necesidad de cumplir fracciones superiores, tales como cuando se exige por ejemplo quóra de tres quintos o de dos tercios de los votantes. Esta última posibilidad sólo es aceptada para decisiones adoptadas por órganos colegiados, pero jamás es validada para decisiones que tome la ciudadanía a través de elecciones populares o plebiscitos.
b) División de las Funciones Estatales. La democracia exige además, que el poder público se encuentre repartido orgánicamente en diferentes instituciones. Además, esta separación de funciones debe ser real, respetando las diferentes competencias y responsabilidades. Sin embargo, una democracia supone sin perjuicio de lo anterior, que exista entre los diferentes titulares de los poderes, los debidos controles que permita revisar que efectivamente cada uno de los órganos actúe dentro de la esfera de sus competencias y dentro del marco constitucional y legal que corresponde (“mecanismos de acción recíproca”)
c) Respeto por los derechos fundamentales de las personas. Indudablemente, no basta que en un país las decisiones se tomen según lo que decidan las mayorías, sino que además, deberá existir la debida protección por las personas, lo que implica el respeto irrestricto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

VIII. La Soberanía y sus Límites
(Texto CPR – Titularidad y ejercicio de la soberanía – Los límites en el ejercicio)

Ÿ Texto Constitucional

Art. 5º CPR:
“ La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentres vigentes.”

Ÿ Titularidad y ejercicio de la Soberanía (art. 5º inc. 1º CPR)

Por soberanía debemos entender el Poder Político máximo o supremo en un determinado Estado. La Soberanía implica el poder máximo de mando al interior de un Estado, pero a su vez la absoluta prescindencia de otro Estado soberano.
Vale decir, la Soberanía debe ser entendida en dos dimensiones: “la soberanía - autonomía” que corresponde al poder que se ejerce en un Estado determinado, y la “soberanía – independencia” que alude a una posición de igualdad frente a otros Estados también soberanos.
El artículo 5º inciso 1º de la Constitución Política no define soberanía, sino que indica quién es el titular de ella y quién la puede ejercer (y de qué modo).
Respecto de su titularidad, la Constitución dispone que la soberanía reside esencialmente en la Nación, y que su ejercicio corresponde al Pueblo.
¿Por qué esta diferenciación?
A partir de los autores contractualistas, especialmente en Rousseau – “El contrato social”-, se comienza a sostener que el Rey deja de ser “el soberano” (como sostenían los autores de la Era Moderna, como Bodin -“Los seis libros de la República” -), sino que el poder se divide entre cada uno de los individuos que forman el Estado de modo tal que la voluntad general se forma por la unión o adición de las diferentes voluntades. De esta forma, el Poder Político o Soberanía residía, según estos autores, en el Pueblo entendido éste como el conjunto de ciudadanos.
Más adelante, el Abate Sieyés –“El Tercer Estado”- advierte que al ser el concepto de “pueblo” un concepto compuesto y dinámico, ya que depende de la suma de individuos o ciudadanos, no era adecuado entregarle a él la Soberanía, la que debía tener rasgos de unidad y permanencia. Por lo que el autor expresa la necesidad de radicar la Soberanía en una entidad diferente, independiente de los individuos que ocasionalmente la formen, y que posea las características de unidad y permanencia antes señaladas. Por ello, él termina por señalar que el verdadero titular de la Soberanía ha de ser la Nación, entendida ésta como “una unión de carácter abstracto y permanente de todos los miembros de una sociedad política, es decir, tanto las generaciones pasadas como las presentes y futuras”. Según el profesor José Luis Cea, la intención de Sayés fue quitarle el Poder a los ciudadanos y depositarlo en la Nación, con características de Poder absoluto, imprescriptible e ilimitado.
Ahora bien, esclarecido el fundamento de por qué el Poder o Soberanía “reside en la Nación”, entendida ésta como el ente abstracto antes descrito, es imposible asumir que dicho ente abstracto, carente de voluntad y dinamismo, pueda efectivamente ejercerla, y por ese motivo, apareció adecuado en las discusiones de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, establecer que el ejercicio de la soberanía le corresponde al Pueblo.
El Pueblo, en este sentido, debe ser entendido como el conjunto de ciudadanos, o sujetos que poseen facultades electorales, quienes logran unir sus voluntades a través de los mecanismos constitucionales para adoptar las decisiones que exige el ejercicio del Poder.
Ningún sector del pueblo ni individuo puede atribuirse el ejercicio de la soberanía.
El pueblo, a su vez, ejercerá este poder de las siguientes formas:

a) Ejercicio directo de la Soberanía. Ello ocurre en dos situaciones:
- Por Plebiscitos. Consisten en consultas públicas realizadas a los ciudadanos sobre asuntos específicos. Nuestra Constitución contempla sólo en dos casos la posibilidad de llamar a Plebiscitos:
o Durante la tramitación de las Reformas Constitucionales, en casos de discrepancias entre las Cámaras del Congreso Nacional y el Presidente de la República (art. 128 y 129 de la CPR), o
o En el casos de plebiscitos comunales, regulados por el art. 118 CPR.
- Por elecciones periódicas. Por su parte, nuestra Carta Fundamental contempla cinco tipos de cargos que son de elección popular, a saber: el Presidente de la República (art. 26 CPR), los Diputados (art. 48 CPR), los Senadores (art. 49 CPR), los Alcaldes (art. 57 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Nº 18.695 por aplicación del art. 119 CPR) y los Concejales (art. 119 CPR)

b) Ejercicio indirecto de la Soberanía. Opera mediante la actuación de los órganos del Estado, algunos de ellos compuestos por funcionarios elegidos directamente por la ciudadanía (como los señalados anteriormente), o bien designados por funcionarios previamente elegidos por la ciudadanía (como las autoridades del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional o del Ministerio Público).

Ÿ Límites de la Soberanía (art. 5º inc. 2º CPR)

El inciso segundo del artículo 5º de la CPR, se encuentra compuesto, a su vez, por dos oraciones, gramaticalmente separadas por un “punto seguido”:

1.- El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

La primera oración de dicha norma forma parte del texto original de nuestra Constitución de 1980, y según la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC) tiene por objeto establecer que los derechos esenciales “tienen como fundamento los atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado, siendo, por tanto, anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico”. De esta norma derivan las siguientes consecuencias:

a) Se establece el principio que el ejercicio de la soberanía se encuentra limitada por “el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

b) Ello significa en primer término, reconocer que la soberanía popular no es total, absoluta o ilimitada, sino que reconoce en sí misma, una frontera trascendental, como es el respeto por los derechos fundamentales. De esta forma, ni el Pueblo ni los órganos públicos se encuentran habilitados para tomar decisiones que impliquen vulneración a esta clase de derechos. Esta norma es, pues fundamental para nuestra Democracia, la que sólo se justifica por el respeto a las personas y sus derechos más esenciales.

c) La existencia de este límite se manifiesta en diferentes áreas:

· En lo relativo a la interpretación de las normas. En virtud de esta norma, nace un criterio básico de interpretación constitucional, y que consiste que ninguna norma de la Carta Fundamental podrá ser interpretada en contra de los derechos fundamentales, lo que en sentido positivo puede entenderse como el principio “pro-homine” o “favor libertatis”, que estudiamos en el Capítulo I de este curso.
· En lo relativo a la aplicación de las normas: Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deberá aplicarse aquella que proteja a las personas, por sobre aquella que no las proteja, independientemente de cuál sea la jerarquía o rango de las diferentes normas en aparente pugna. Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso, deberá ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas, nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas.
· En lo relativo a la acción de los órganos estatales. Los órganos representativos de los diferentes poderes o funciones del Estado deberán someter su acción a los deberes de protección de los derechos fundamentales. Así por ejemplo:
- Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfunción de gobierno, el mando deberá ejercerse con pleno respeto por los derechos fundamentales de las personas. A su vez, en la subfunción administrativa, los servicios públicos deberán encontrarse al servicio de las personas, debiendo privilegiar siempre el respeto por sus derechos esenciales, por sobre otro tipo de consideraciones.
- Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean contrarias o atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien pueden regular el ejericio de estos derechos, e incluso limitarlos, en ningún caso podrán eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de ser reconocibles como tal.
- Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un justo y debido proceso. Además, deberán aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios pro-homine o favor libertatis.
- El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación de la Constitución Política, no podrán afectarse estos derechos. En caso contrario, la norma constitucional afectará principios o valores superiores sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurídico y social de un país, pero por sobre todo, se afectarán las normas contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos, adquieriendo en tal caso, responsabilidad internacional.

d) Se establece un “catálogo abierto de derechos fundamentales”, puesto que lo que constituye un límite al ejercicio de la soberanía son todos los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y no sólo aquellos que señala la Constitución.

e) Como consecuencia de lo anterior, y de la lectura de la norma en cuestión, se concluye que los Derechos Humanos no nacen ni son creados por la Carta Fundamental, sino que ésta sólo los garantiza o protege. En rigor, estos derechos brotan directamente de la propia naturaleza humana, la que se caracteriza principalmente por su dignidad, origen último de los Derechos Fundamentales.

f) Por lo mismo, son límite de la soberanía todos los derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana, y dentro de ellos:
§ los que señale la propia Constitución Política en su art. 19, y en los demás preceptos constitucionales,
§ los que se indique el derecho internacional convencional a través de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (hay autores como Humberto Nogueira que incluyen también aquellos que reconoce el derecho internacional por otras vías, como los principios de ius cogens o por vía consuetudinaria),
§ todos los demás derechos que emanen de la naturaleza humana, aun cuando no se encuentren incluidos en los sistemas normativos señalados anteriormente. Estos derechos se conocen como “derechos implícitos”, y que además de lo establecido en el art. 5º inciso 2º de la CPR, tienen una suerte de reconocimiento en lo dispuesto por el art. 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos Humanos (“Art. 29: Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática de gobierno”)

g) Todos aquellos derechos mencionados en la letra anterior, conforman lo que se denomina El Bloque Constitucional de Derechos, bloque que forma parte de la Constitución Material.

h) También es consecuencia de esta disposición, un criterio básico de interpretación constitucional, y que consiste que ninguna norma de la Carta Fundamental podrá ser interpretada en contra de los derechos fundamentales, lo que en sentido positivo puede entenderse como el principio “pro-homine” o “favor libertatis”, que estudiamos en el Capítulo I de este curso.

i) Como corolario final, y en atención a lo señalado, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana se encuentran en una posición jerárquica aún más alta que la propia Constitución Política (entendida ésta en su sentido formal) ya que ésta también es una expresión de la soberanía popular y, por lo tanto, en el evento que la Carta Fundamental estableciera normas contrarias a esta clase de derechos, nos encontraríamos frente a una norma que aun teniendo rango constitucional, debe ser reformada con el objeto de ajustarla a los parámetros antes señalados.

2.- Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentres vigentes.

La segunda oración del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política fue incorporada por la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825 del año 1989, y establece algunos deberes de los órganos del Estado, relacionados con el respeto y promoción de los derechos fundamentales de las personas. Al respecto, debemos indicar lo siguiente:

a) El primer deber del Estado consiste en respetar “tales derechos” (debemos entender “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”). El deber de respeto debe ser entendido como un deber de carácter negativo, vale decir como una prohibición. O sea, los órganos del Estado tienen prohibido violar, atentar o amenazar estos derechos.

b) El segundo deber consiste en promover los derechos fundamentales, lo que constituye un deber de carácter positivo. Ya no se trata solamente de un “no atentar” o de un “no amenazar” estas prerrogativas, sino que se impone la obligación de tomar una actitud activa destinada al verdadero imperio de estos derechos. El Estado, por lo tanto, se obliga a hacerlos efectivos en la práctica, lo que significa en primer término utilizar criterios de interpretación que los favorezcan y nunca que los disminuyan en cuanto a su poder normativo. Implica, además, adoptar acciones concretas de protección de derechos, vinculados por ejemplo, con la generación de condiciones de vida favorables para los ciudadanos, así como una correcta educación en lo que a Derechos Humanos se refiere.

c) No sólo los derechos consagrados en la Constitución deben ser respetados y promovidos, sino que además aquellos que garanticen “los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Y si bien no lo dice expresamente, entendemos que todos los demás derechos esenciales también deben ser respetados y promovidos, por aplicación de la primera parte del art. 5º inciso 2º de la CPR, el que alude simplemente a “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” sin distinción alguna.

IX. El Estado de Derecho
(Texto CPR – El Estado de Derecho- Supremacía Constitucional y Fuerza Normativa de la Constitución – Principio de Legalidad o Juridicidad – Principio de Responsabilidad – Orden Institucional de la República)

Ÿ Texto Constitucional

Art. 6º CPR:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

Art. 7º CPR:
“Los órganos del Estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

Ÿ Concepto de Estado de Derecho

Entendemos por Estado de Derecho, aquél donde existe un ordenamiento jurídico vinculante, obligatorio para gobernantes y gobernados, de manera tal que cualquier conducta, de aquéllos o de éstos, originará las responsabilidades y sanciones que el mismo ordenamiento establezca.
El Estado de Derecho, en consecuencia, se caracteriza por su objetividad, puesto que constituye un régimen que impera tanto para quienes detentan el poder, como para los administrados.
También se caracteriza por la ausencia de arbitrariedad ya que se entiende la existencia de un ordenamiento común, conocidos por todos, y que no hace exclusiones ni discriminaciones antojadizas.
Por este motivo, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, CENC, estableció en sus actas que “el concepto de Estado de Derecho se caracteriza por ser un ordenamiento jurídico objetivo e impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo así el concepto chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana”
Por su parte, tres son los principios más importantes sobre los cuales se sustenta la idea de un “Estado de Derecho”:

1. El principio de la Supremacía Constitucional y la Fuerza Normativa de la Constitución
2. El principio de Legalidad o Juridicidad
3. El principio de Responsabilidad

Ÿ El principio de la Supremacía Constitucional y la Fuerza Normativa de la Constitución

Constituye el primer principio fundante de la concepción de “Estado de Derecho”, y está expresado especialmente en el artículo sexto antes trascrito.
¿En qué consiste este principio?
(a) El principio de Supremacía Constitucional implica que la Constitución Política es la Norma Fundamental del Estado. De aquello deriva la regla que ninguna otra norma jurídica que se dicte al interior del territorio podrá ser contraria a la Constitución.
(b) Por lo anterior, las normas deberán cumplir con una doble condición:
- Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto a su contenido a los contenidos contemplados también en la Carta Fundamental. En caso contrario, se dirá que esa norma es “inconstitucional de fondo”.
- Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada por el órgano competente, como porque se ajusta a los procedimientos que la Constitución establece para la formación de la misma.
(c) Pero además la Carta Fundamental es, en sí misma, una norma que, como tal, es de carácter imperativo, y que, por lo tanto obliga a todos, tanto a los órganos del Estado y a sus titulares, como a toda otra persona, institución o grupo. La Constitución tiene, por lo tanto, fuerza normativa directa, lo que la convierte además en un precepto que perfectamente puede fundamentar las actuaciones de los órganos del Estado, y sustentar los derechos y deberes de las personas.
(d) A su vez, la supremacía también se manifiesta porque sólo a “las normas dictadas conforme a” la Constitución, los órganos deben someter su acción. Por lo mismo, lo que legitima y otorga valor a las demás normas del ordenamiento jurídico es el respeto que ellas observen del marco constitucional.
(e) Por último, la Fuerza Normativa de la Constitución se demuestra porque toda infracción a la Constitución, “generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
(f) Todas estas consideraciones provoca que la Constitución Política, materialmente se constituya en la Ley Fundamental, en la norma máxima dentro de un Estado, obligatoria para todo sujeto y además, reguladora de todas las demás normas que, válidamente, puedan dictarse en un Estado.

Ÿ El principio de Legalidad o Juridicidad

La legalidad representa el segundo principio formador del concepto de Estado de Derecho, se encuentra consagrado explícitamente en el artículo 7º del Código Político. Al respecto, debemos indicar lo siguiente:

(a) El principio de Legalidad encierra como idea central que toda persona u órgano debe actuar conforme a la ley. También se habla, con bastante más propiedad, del principio de “juridicidad”, ya que en verdad los órganos del Estado y, en general, toda persona debe ajustarse no solo a la ley, sino que más bien a toda norma integrante del ordenamiento jurídico (vale decir, no solo a la ley, sino que también a la Constitución, a los Tratados Internacionales, a los reglamentos, las sentencias, etc.)

(b) La norma en análisis, establece que los actos de los órganos del Estado son válidos sólo si cumplen copulativamente, tres requisitos (“condiciones de validez”):
- Investidura previa y regular de sus titulares. Vale decir, es necesario que quien detenta el cargo, haya asumido el mismo, dando cumplimiento a los requisitos y formalidades que el ordenamiento exige para ello.
- Actuación dentro de la competencia. Esto se relaciona con que cada órgano deberá actuar en el marco de las atribuciones que fije al efecto, la Constitución y las leyes.
- Respeto de las formas establecidas en la ley. Se vincula con los requisitos externos, o solemnidades que deben revestir los actos estatales, de modo tal que su no cumplimiento origina la nulidad de dicha actuación.

(c) Por último, el inciso segundo del mismo artículo séptimo ratifica la idea de la actuación “dentro de la competencia de cada órgano”, pero por sobre todo, es la consagración constitucional del principio que consagrara Montesquieu, conocido como el de la separación de poderes, por el sólo hecho de indicar que ninguna magistratura (entendido el término en un sentido amplio, no sólo referida a “magistrados”) puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Ÿ El principio de Responsabilidad

Constituye el tercer y último principio fundamental de todo Estado de Derecho.
La Responsabilidad está consagrada en los incisos finales de los artículos 6 y 7 de la Constitución. Respecto de este principio, señalaremos lo siguiente:

(a) El término “responsabilidad” debe entenderse como “asumir las consecuencias jurídicas de un acto”, las disposiciones constitucionales citadas hacen referencia a todo tipo de responsabilidad. En otras palabras, la infracción a la Constitución o a las leyes podrá dar lugar a responsabilidades civiles, penales, administrativas o políticas, según lo que establezca el propio ordenamiento jurídico.
(b) El inciso final del artículo 7º, desde ya, consagra una de las consecuencias jurídicas más importantes que se generan a partir de una actuación contraria a las condiciones de validez señaladas anteriormente, como es la “nulidad de derecho público”. Vale decir, un acto que ha emanado de quien no ha sido investido regularmente, o de quien ha actuado fuera de su competencia o sin dar cumplimiento a las formalidades legales, “es nulo”.
(c) Esta clase de nulidad, por otra parte, presentaría ciertas características propias que la diferenciaría de la nulidad establecida en el campo del derecho privado. Así, la Nulidad de Derecho Público, es única, ya que no distingue como en el derecho civil entre nulidades absolutas y relativas. También, es insubsanable e imprescriptible, toda vez que ni otro acto ni el transcurso del tiempo puede otorgarle validez. Por último, para algunos autores, se trataría de una nulidad que operaría de pleno de derecho (por lo tanto, no requeriría de declaración formal de nulidad) y con efectos retroactivos (ex - tunc); sin embargo, estas dos últimas características no son totalmente acogidas por la doctrina constitucional chilena.

Ÿ El Orden Institucional

El inciso primero del artículo sexto, en su parte final, establece que “[l]os órganos del Estado deben (…) garantizar el orden institucional de la República”.
Esta norma fue introducida por la Reforma Constitucional del año 2005 (ley 20.050 del 26 de agosto de dicho año), y es un verdadero “injerto” que se inserta dentro de una norma que, como se vio, trata otro tema, como es el de la Supremacía Constitucional.
Por ese motivo, para algunos autores (como Eduardo Aldunate Lizana) fue un error del constituyente derivado haber modificado esta norma, puesto que la debilita, desnaturalizando este precepto que consagra, ni más ni menos que la fuerza normativa de la Constitución. Además, para estos profesores, esta nueva frase carece de sentido normativo.
El objeto de la reforma, en este punto, fue eliminar el rol de “garantes de la institucionalidad” que poseían en la Constitución original, las Fuerzas Armadas al tenor del antiguo artículo 90 de la Carta del 80: “Las Fuerzas Armadas están integradas sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, y existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantizar el orden interior de la República”.
Se tiende a privar al funcionario militar de su rol de “guardián de la institucionalidad republicana”, que alteraba el ideal democrático que gobierna el contenido de nuestra Constitución, y favoreciendo las intervenciones militares a pretexto de quebrantamiento del orden constitucional.
Ahora bien, en cuanto al verdadero sentido que debe dársele a esta norma, corresponde señalar que la frase introducida debe entenderse dentro del contexto de los principios que involucra todo Estado de Derecho, vale decir, debe respetarse la Supremacía Constitucional y los principios de Legalidad y Responsabilidad.
Por lo mismo, si bien todo órgano debe entenderse hoy como garante de la institucionalidad republicana, ello no lo habilita para decidir por sí mismo si es preciso o no “salirse” de sus propias facultades en aras del respeto por el orden constitucional.
Por el contrario, no habrá mejor garantía para este orden que el correcto actuar de cada Institución, respetando sus propias atribuciones y competencias y tratando de dar cumplimiento a sus fines propios y a los del Estado en general, como es el de estar al servicio de la persona humana.

X. Principios de Publicidad y Probidad de los actos estatales
(Texto CPR – Principio de Probidad de los actos estatales
Principio de Publicidad de los actos estatales – Antiguo artículo Octavo)

Ÿ Texto Constitucional

Art. 8º CPR:
“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”

Ÿ El Principio de Probidad

La actual redacción del artículo 8º de la Constitución, es producto de la Reforma Constitucional que en el año 2005 introdujo la Ley Nº 20.050, la que vino a llenar el espacio vacío dejado por la derogación en 1989 de este mismo artículo y cuyo texto analizaremos más adelante.
El principio de probidad obliga a todos los titulares de funciones públicas a actuar honesta y lealmente.
La probidad implica, por lo tanto, un estándar de exigencia aun mayor que el de la simple legalidad, puesto que mientras esta última sólo significa el apego a las leyes, la probidad exige además que el comportamiento del sujeto sea fiel, con compromiso efectivo por el bien público y, por lo tanto, anteponiendo siempre el interés general por sobre el propio.
La probidad ya había sido recogida por nuestra legislación positiva en 1999, por la Ley Nº 19.653 (Ley de Probidad Administrativa) la que introdujo principalmente la “declaración de patrimonio, reformándose la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, el Estatuto Administrativo, la Ley Orgánica del Congreso Nacional y el Código Orgánico de Tribunales, entre otras leyes, e incorporando esta exigencia a las conductas de la gran parte de los órganos públicos. A su vez, el mismo año, la ley Nº 19.645 modifica el Código Penal y tipifica diversos delitos de corrupción.
Sin embargo, el constituyente derivado consideró oportuno en el año 2005, darle a este principio un status constitucional.
Es relevante indicar que la probidad es predicable a todo titular de alguna función pública y, por lo mismo, no sólo es exigencia para quienes formen la Administración Pública, sino que también a quienes participen en los demás Poderes del Estado, así como también, respecto de los miembros o titulares de los organismos autónomos como el Banco Central, el Tribunal Constitucional o las Fuerzas Armadas.

Ÿ El Principio de Publicidad y Transparencia

Además, el nuevo artículo segundo del artículo 8º establece con rango constitucional, ambos principios, respecto de actos, resoluciones y procedimientos estatales.
En estricto rigor, esta norma consagra dos principios diferentes, pero a las que da un mismo tratamiento: el de la publicidad y el de la transparencia.
Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo, aluden a conceptos distintos.
La publicidad consiste en la obligación de los órganos del Estado de dar a conocer sus actos decisorios; mientras que la transparencia alude a la información que deben dar esos mismos órganos respecto de los procedimientos, contenidos y fundamentos de dichos actos.
En estos mismos términos, se pronuncia además, el artículo 13 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575.
Sin embargo, como ya se indicó, la Constitución trata conjuntamente ambos principios, el de la publicidad y el de la transparencia, a través del art. 8º inciso segundo, el que básicamente entrega tres reglas básicas, a saber:
a) Son públicos:
- los actos y resoluciones de los órganos del Estado (principio de publicidad), y
- los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos (principio de transparencia).
b) Sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de los actos públicos, de sus fundamentos y procedimientos.
c) A su vez, esta reserva o secreto sólo podrá ser establecida por esta clase de leyes, cuando la publicidad afectare:
- el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
- los derechos de las personas,
- la seguridad de la Nación, o
- el interés nacional.

En la actualidad, el principio de Publicidad y Transparencia es especialmente resguardada por la Ley 20.285 que resguarda el Acceso a la Información Pública y regula el deber de Transparencia de los órganos del Estado. De esta norma, debemos destacar tres cuestiones básicas: (a) Consagra la Transparencia “Activa”, que consiste en el deber de los órganos de entregar una serie de información a través de sus páginas web; (b) Regula la “Transparencia Pasiva”, que consiste en el deber de los órganos del Estado de entregar –salvo las excepciones fijadas en la propia Constitución- la información que soliciten los particulares; y (c) Crea un órgano autónomo, encargado de velar por el cumplimiento de estos deberes, como es el Consejo para la Transparencia, cuyas resoluciones pueden, por regla general, ser reclamadas ante la Corte de Apelaciones respectiva.


Ÿ El antiguo artículo 8º de la Constitución Política

En su texto original, el artículo 8º de la Constitución rezaba de la siguiente forma:
“Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República.
Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.
Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones señaladas precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, por el término de diez años contados desde la fecha de la resolución del Tribunal. Tampoco podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza, ni explotar un medio de comunicación social o ser directores o administradores del mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones e informaciones, ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la declaración del Tribunal, en posesión de un empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso cuarto.
La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble en caso de reincidencia.”
Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce como “pluralismo limitado”, el que provenía como antecedente previo, de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia de 1948, que proscribió al Partido Comunista.
La idea del pluralismo limitado significa la tolerancia a todo tipo de doctrinas y expresiones políticas, pero con ciertas salvedades, que en ese caso prohibía los actos que propagaran “doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República”.
Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la época de transición a la democracia que dieron origen al cuerpo de reformas constitucionales aprobadas en plebiscito en 1989 (Ley de Reforma Constitucional Nº18.825), se derogó dicha disposición, permaneciendo “vacía” hasta el año 2005, año en que la Ley Nº 20.050 incorpora los principios de probidad y publicidad a la referida disposición.


XI. El Terrorismo
(Texto CPR – Concepto de Terrorismo – Conductas Terroristas)

Ÿ Texto Constitucional

Art. 9º CPR:

“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. “


Ÿ Concepto de Terrorismo

La conceptualización del Terrorismo ha sido un tema bastante complejo para el derecho, pudiendo encontrar diferentes vertientes.

a) Definiciones basadas en el elemento “terror”

Las definiciones clásicas de la doctrina se basan en la noción de terror, como elemento constitutivo fundamental de este fenómeno, hablándose frecuentemente del terrorismo en cuanto “acto que produce terror o se propone causarlo”.
En esta senda, el Diccionario de la Real Academia Española lo define como “la dominación por el terror” y también como “la sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror”. Estas concepciones, así como otras que es posible encontrar, si bien respetan el uso que se le da al fenómeno en el lenguaje ordinario, no aportan mucho desde el punto de vista de nuestra Investigación, pues incurren en redundancias y pleonasmos, amén de otorgarle un carácter extraordinariamente amplio.
En el campo ya más doctrinario, también algunos autores han cometido estos errores, al intentar definir el terrorismo basándose en la noción de terror, aunque muchas veces sustituyendo ésta por otros términos afines. Así por ejemplo, se ha señalado que el terrorismo es “un método criminal, caracterizado por el terror y la violencia, a fin de conseguir un objetivo determinado”, y sobre la base de tales elementos el acto terrorista sería entonces “aquel acto que es perpetrado mediante el terror, la violencia o una gran intimidación con vistas a la consecución de un fin determinado”.
En este mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 13 de mayo de 1988 que se pronuncia sobre el ahora derogado delito de apología o propaganda del terrorismo imputado a don Clodomiro Almeyda Medina señaló: “Que el legislador no ha definido expresamente para estas materias el significado de las predichas voces (terrorista y apología). Deben, por tanto, entenderse como manda el artículo 20° del Código Civil, en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras... Que terrorismo, según su sentido natural y obvio –dado en el Diccionario de la Real academia Española- es el conjunto de actos de violencia –esta fuerza que se emplea contra el derecho o la ley- cometidos para infundir terror”.

b) Definiciones que agregan las consecuencias del actuar terrorista

En otra mirada, se ha definido al terrorismo como “el acto de violencia que engendra terror o intimidación en la población de un Estado, que amenaza la vida, la integridad corporal, la salud física o moral o la libertad de víctimas eventuales consideradas colectivamente”, subrayándose los daños físicos que se busca ocasionar en los afectados.
Otros autores destacan el hecho que la utilización del terrorismo sería para fines políticos, estimando que el acto terrorista corresponde a “un acto cometido como parte de un método de lucha política que comporta el uso de la violencia extrema contra personas inocentes”. Por otra parte, también hay concepciones donde se realta la violencia sistemática, y no aislada, asumiendo que es “el uso sistemático del asesinato, el daño y la destrucción, o la amenaza de ellos, para crear un clima de terror, a fin de dar publicidad a una causa, y de intimidar a un sector más amplio para que satisfaga los objetivos de los terroristas”.
Finalmente, podemos mencionar la definición que nos proporciona el profesor español Joaquín Ebile quien resume todas las ideas señaladas anteriormente, indicando que “terrorismo son todos aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o libertad de las personas, de destrucción o interrupción de los servicios públicos, o de destrucción o apropiación del patrimonio que verificados sistemáticamente, tiendan a provocar una situación de terror que altere la seguridad o el orden público, con fines políticos”.

Ÿ Conductas terroristas

Tal como vimos, el terrorismo es un término de compleja conceptualizaciòn, y que tampoco ha sido definido ni por la Constitución ni por la ley.
Sin embargo, debe indicarse que la Ley 18.314 sobre “Conductas Terroristas” - ley de quórum calificado dictada en cumplimiento al art. 9º de la CPR- que tampoco define terrorismo, establece ocho delitos comunes que deben entenderse como terroristas, de concurrir alguna de las circunstancias que la misma norma señala.
Así, se dispone que los delitos de homicidio; lesiones gravísimas; secuestro; sustracción de menores; envío de bombas o efectos explosivos; incendios y otros estragos; algunas infracciones contra la salud pública y el descarrilamiento, constituyen conductas terroristas si el delito es cometido:
a) con la finalidad de producir en la población, o en una parte de ella, el temor justificado de ser víctima de un delito de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan predeterminado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas; o bien,
b) para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

Ÿ Terrorismo y Derechos Humanos

Nuestra Constitución entiende que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
El terrorismo atenta contra la dignidad y la libertad del Ser Humano, genera miedo y lo denigra.
Por este motivo, también, es injustificable desde todo punto de vista y así lo entiende nuestra Carta Fundamental, siendo acorde a su vez, con la importancia que el inciso segundo del artículo 5º le da a los derechos fundamentales de la persona humana.
A su vez, en este mismo sentido, no sólo el terrorismo insurgente es incompatible con los derechos esenciales, sino que también lo es el Terrorismo de Estado, puesto que es ilegítimo “en todas sus formas”.

Ÿ Consecuencias de las conductas terroristas

La Carta Fundamental contempla desde ya, diferentes consecuencias de la actuación terroristas, a saber:
a) Es conducta constitutiva de delito y, por lo mismo, debe asignarse una penalidad.
b) Genera ciertas inhabilidades para quien tenga estas conductas, las cuales se extienden por el plazo de quince años; dejando a salvo la posibilidad que la ley establezca otras inhabilidades o por un mayor plazo.
c) Estos delitos serán siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales.
d) No procederá el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Recordemos que el indulto particular es un beneficio que otorga el Presidente de la República, para que una persona no cumpla o le sea conmutada su pena, sin perder su calidad de condenado para los demás efectos legales. Esto, sin embargo, no impide (especialmente a partir de la reforma constitucional del año 1991) que se decrete, por ley, una amnistía la que, a diferencia del caso anterior, no sólo borra o conmuta la pena, sino que además hace desaparecer el delito mismo, perdiendo los beneficiados su calidad de condenados. Por último, y dentro de esta misma línea, no debe olvidarse la polémica norma contenida en la séptima disposición transitoria de la Constitución, la que establece que “el indulto particular será siempre procedente respecto de los delitos a que se refiere el artículo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990. Una copia del decreto respectivo, se remitirá, en carácter reservado, al Senado”, por la cual el Presidente de la República podrá otorgar este beneficio a quienes fueron condenados por conductas terroristas cometidas durante el gobierno militar.